Допросы и пояснения | журнал «Главная книга. Конференц-зал» | № 3 от 2014 г. | разработка
БУХГАЛТЕРСКИЕ Новости Статьи Консультации Семинары Конференции
Календари Калькуляторы Формы Справочники Тесты
БУХГАЛТЕРСКИЕ
БУХГАЛТЕРСКИЕ
ПОПУЛЯРНЫЕ НОВОСТИ
Облагать или не облагать – вопросов больше нет!

Не редкость, когда бухгалтер, выплачивая ту или иную сумму работнику, задается вопросом: а облагается ли эта выплата НДФЛ и страховыми взносами? А учитывается ли она для целей налогообложения? < ... >

Один и тот же счет-фактура может быть одновременно и бумажным, и электронным

Налоговая служба разрешила продавцам, выставившим покупателю счет-фактуру на бумаге, не распечатывать второй экземпляр документа, оставляемый у себя, а хранить его в электронном виде. Но при этом он обязательно должен быть подписан усиленной квалифицированной ЭП руководителя/главного бухгалтера/уполномоченных лиц. < ... >

Расчет пособия по беременности и родам всего за несколько минут

В семье Калькуляторов на нашем сайте пополнение! В помощь бухгалтерам мы разработали онлайн-калькулятор расчета пособия по БиР. < ... >

На основании какого документа выдавать деньги под отчет

Выдача подотчетных сумм может производиться либо на основании письменного заявления подотчетного лица, либо по распорядительному документу самого юрлица. < ... >

Будет ли штраф за досрочную выплату зарплаты

Если зарплата выплачивается новым сотрудникам в срок, превышающий полмесяца со дня их приема на работу, это не будет нарушением. Но лишь при условии, что законодательные требования по срокам и периодичности выплат соблюдаются в отношении всех остальных сотрудников фирмы. < ... >

ФНС не согласна с ПФР относительно долгов ИП по взносам за себя

Не так давно мы вам рассказывали о позиции ПФР относительно перерасчета фиксированных взносов ИП за 2016 г., рассчитанных Фондом в максимальном размере. < ... >

Семинар «Камеральные и выездные проверки: от начала до решения», актуально на 16 июня 2014 г.

Содержание

Допросы и пояснения

Следующий вид контрольных мероприятий, который мы обсудим, — это получение пояснений налогоплательщика и допросы свидетелей.

Обязательно ли давать пояснения

В ходе любой проверки инспекторы могут вызвать представителя вашей фирмы для дачи пояснений. Более того, в настоящее время многие суды на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 31 Кодекса приходят к выводу, что инспекторы вправе вызывать налогоплательщиков для дачи пояснений и вне рамок проверки. И получается, что вызовы налогоплательщиков, в частности, на всякие комиссии («убыточные», «зарплатные», по легализации налоговой базы и т. п.) с точки зрения судов вполне правомерны. Если интересно, изучите Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.01.2014 № А78-6657/2013 и ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2014 № А27-10859/2013.

Тем более такими вызовами не стоит пренебрегать при проверках, в том числе камеральных. Во-первых, неявка по вызову вряд ли будет истолкована в вашу пользу, а во-вторых, за нее могут и оштрафовать по части 1 статьи 19.4 КоАП. Штраф для должностных лиц организации составляет от 2000 до 4000 рублей. Об этом напоминает и ФНС в письмах, попутно рекомендуя инспекторам в уведомлении ссылаться на возможное применение санкцийПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837
2.3. Налоговым органам необходимо учитывать, что... административная ответственность [по ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ] применяется за неявку в налоговый орган, а не за отказ от дачи пояснений. Ссылку на применение указанной... ответственности рекомендуется приводить в тексте уведомления о вызове налогоплательщика...
.

Допрос: кого могут вызвать

Также при любой проверке могут вызвать свидетеля для дачи показаний. Свидетель — это любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля. Чаще всего это работники проверяемой организации или ее контрагентов, и в первую очередь руководители и главные бухгалтеры.

А в чем разница между вызовом директора проверяемой компании для дачи пояснений и его вызовом для дачи свидетельских показаний?

На мой взгляд, только в том, как этот вызов оформлен, и в последствиях, которые могут наступить при неявке или отказе от дачи показаний. Хотя ФНС считает, что в качестве свидетеля может быть привлечено только лицо, не заинтересованное в исходе дела. Если же на допрос вызвано лицо, которое является представителем фирмы, тот же директор или главный бухгалтер, то протокол допроса является документом, которым фактически оформлены пояснения налогоплательщикаПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837
5.1. В качестве свидетелей могут выступать лица, не заинтересованные в исходе дела. Если в качестве свидетелей были опрошены лица, заведомо заинтересованные в исходе дела, например... представитель налогоплательщика — юридического лица (в частности, директор, главный бухгалтер), протокол допроса такого лица может быть квалифицирован как документ, которым оформлены пояснения налогоплательщика...
.

Но, вводя такую дифференциацию, ФНС забывает о том, что даже минимальный штраф за неявку для дачи пояснений в два раза выше, чем штраф за неявку в качестве свидетеля. А штраф за отказ от дачи свидетельских показаний составляет 3000 рублей, в то время как штраф за отказ от дачи пояснений законом не предусмотрен. Поэтому исходить нужно не из того, заинтересованное или незаинтересованное лицо вызвано, а из того, для чего его вызвали — для дачи пояснений или для допроса.

Допросить свидетеля могут как в налоговой инспекции, так и в помещении организации. В первом случае обычно свидетеля на допрос вызывают повесткой. Обратите внимание! Допрос возможен только при личном участии свидетеля. Нельзя прислать вместо себя на допрос представителя по доверенности, ведь ему могут быть неизвестны те обстоятельства, которые известны самому свидетелю.

Перед получением показаний инспектор должен удостовериться в личности свидетеля и под роспись в протоколе разъяснить ему его права и уведомить об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Поэтому нельзя провести допрос по телефону или путем переписки по электронной почте. Полученная таким образом информация от, по сути, достоверно не установленных личностей подтверждать ваши возможные налоговые проступки не можетСтатья 90 НК РФ
5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Письмо Минфина от 19.07.2012 № 03-02-08/61
...в соответствии со ст. 90 [НК РФ]... по результатам допроса свидетеля оформляется протокол, при заполнении которого требуется личное присутствие свидетеля.
.

Допрос: ответственность за неявку

Итак, свидетелю вручена повестка. Если он не явится на допрос без уважительных причин, налоговики могут оштрафовать его по статье 128 НК на тысячу рублей. Правда, для этого у них должно быть документальное подтверждение получения свидетелем повестки. При отправке повестки по почте это уведомление о вручении почтового отправления с подписью получившего ее лица. Правда, Мосгорсуд признавал законным наложенный на бухгалтера штраф по статье 128 НК, признав, что вручение повестки доказывает распечатка из раздела «Отслеживание почтовых отправлений» интернет-сайта ФГУП «Почта России». А подтвердить, что в почтовом конверте была именно повестка, а не поздравительная открытка, по мнению суда, налоговики могут реестром заказных писемАпелляционное определение Мосгорсуда от 08.11.2012 № 11-26147
...решением заместителя начальника Инспекции... Д. привлечена к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 128 [НК РФ]... в связи с неявкой либо уклонением от явки без уважительных причин лица, вызываемого в качестве свидетеля.
Повестка о вызове на допрос... была направлена инспекцией по почте заказным письмом по месту регистрации заявителя... что подтверждается реестром исходящей корреспонденции... Указанная повестка была получена заявителем... о чем свидетельствует информация, размещенная на официальном сайте ФГУП «Почта России».
...довод заявителя о неполучении повестки на допрос опровергается представленными доказательствами.
.
Хотя, как известно, достоверно подтвердить это может только опись вложения.

Все это лишний раз показывает, что суды общей юрисдикции больше верят словам инспекторов, чем письменным доказательствам. Кстати сказать, в деле, рассмотренном Мосгорсудом, инспекторы вообще не утруждали себя доказыванием.

А случается, что инспекторы, вызвав бухгалтера или директора проверяемой организации для дачи пояснений и получив от них интересующую их информацию, заодно допрашивают их и в качестве свидетелей. Ничего противозаконного в этом нет.

Допрос: можно ли отказаться давать показания

Напомню, что в обязанности свидетеля входит явка на допрос и сообщение инспектору известных сведений, имеющих значение для налогового контроля.

Отказаться от дачи показаний без опасения быть привлеченным к налоговой ответственности свидетель может по двум основаниям:

— если он получил необходимые налоговикам сведения в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей и эти сведения отнесены законом к его профессиональной тайне. На этом основании могут отказаться от дачи показаний, например, аудиторы и адвокаты;

— если от него требуют свидетельские показания против него самого или против его супруга, а также близких родственников.

Мне попадались судебные решения, где руководители организаций отказывались отвечать на вопросы инспектора из-за того, что их показания в случае возбуждения уголовного дела за неуплату налогов использовались бы против них. Не свидетельствовать же против себя — право, гарантированное статьей 51 Конституции. Но судьи с этим не соглашаются, указывая на то, что показания свидетель дает в отношении фирмы, а не в отношении себя лично. И весь собранный при проверке компромат будет использован для ее изобличения как налогонеплательщика. К свидетелю же он отношения не имеет и права его не затрагивает. Если интересно, посмотрите, например, Кассационное определение Тюменского облсуда от 15.02.2012 № 33-760/2012.

В любом случае за отказ от дачи показаний свидетелю грозит лишь штраф в 3000 рублей, предусмотренный статьей 128 НК. Никакой иной юридической ответственности, в том числе административной или уголовной, за это не установлено. С чем согласны и в ФНСПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837
5.1. Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет налоговую ответственность свидетеля [по ст. 128 НК РФ]...
Необходимо учитывать, что административная... и уголовная ответственность... свидетеля по делу о налоговом правонарушении не предусмотрены. В указанной связи об административной или уголовной ответственности свидетель не предупреждается.
.

Но стоит ли директору отказываться давать показания? Думаю, что нет. Ведь на неудобные вопросы он всегда может ответить: «Не помню, давно это было».

Кроме того, отказ от показаний может быть истолкован не в пользу организации. Например, 14 ААС расценил отказ директора фирмы отвечать на вопросы по сделке с проблемным поставщиком как обстоятельство, дополнительно свидетельствующее о нереальности этой самой сделки. Если она имела место не только на бумаге, зачем скрывать обстоятельства ее заключения и исполненияПостановление 14 ААС от 24.09.2013 № А05-957/2013
Все вышеизложенное в совокупности с отказом директора ООО... давать свидетельские показания... свидетельствует о невозможности со стороны руководителя общества дать соответствующие пояснения о фактических взаимоотношениях со спорными контрагентами, что не может быть расценено в пользу общества, поскольку при наличии фактических взаимоотношений... со спорными контрагентами [директору]... было бы что сообщить налоговому органу и соответственно тем самым доказать реальность спорных операций.
...отказавшись свидетельствовать против себя, [директор ООО]... фактически не дал показаний и в пользу ООО... При наличии фактических отношений с [контрагентами]... не имело смысла скрывать обстоятельства их возникновения, заключения сделок, их исполнения.
?

Даже если директор или иной свидетель на налоговом допросе, грубо говоря, соврет, то максимум, что ему грозит за это, — штраф в размере все тех же 3 тысяч по 128-й статье НК. Но заведомую ложность его показаний, как вы понимаете, еще нужно доказать.

Справка

Привлечь свидетеля к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний могут, если он лжесвидетельствовал в суде или при производстве предварительного расследования. За это предусмотрены штраф до 80 000 руб. или в размере зарплаты за период до полугода, либо обязательные работы на срок до 480 часов, либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо арест на срок до 3 месяцевч. 1 ст. 307 УК РФ.

Допрос: зачем нужен протокол

Показания свидетеля инспекторы обязательно протоколируют. Сведения из протокола допроса являются очень важными доказательствами в налоговых спорах. Поэтому свидетелю нужно внимательно прочитать протокол, чтобы понять, правильно ли в него занесены показания. И если инспектор неверно что-то вписал в протокол или умышленно исказил значение сказанного, надо требовать исправления или писать замечания на протокол. Объясните это вашим сотрудникам, а также проинструктируйте их: при любых сомнениях в том, как и что именно надо отвечать на заданный инспектором вопрос, стоит сказать что-нибудь вроде «не помню, забыл».

Кстати, допрос может вестись под аудио- или видеозапись. Обычно инспекторы используют диктофоны. Но о применении подобных технических средств свидетеля должны предупредить до того, как начнут задавать вопросы.

Форма протокола допроса утверждена Приказом ФНС от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@. Согласно этой типовой форме свидетель должен подписаться под словами: «Свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний». По моему мнению, этого явно недостаточно для того, чтобы удостовериться: инспектор действительно разъяснил свидетелю все, что требуется по закону. Ведь в этой стандартной фразе даже нет ссылок на статьи 90 и 128 НК и статью 51 Конституции, которыми установлены права свидетеля и его ответственность. Но не все суды разделяют эту позицию. Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении № 15АП-118/2012 высказывал мнение, что статьей 90 НК не предусмотрено указание конкретных правовых норм, содержание которых разъяснено свидетелю. А ФАС Северо-Кавказского округа отмечал, что знание положений статьи 51 Конституции презюмируетсяПостановление ФАС СКО от 26.12.2012 № А32-4042/2011
...протокол, составленный налоговым органом в порядке [ст. 90 НК РФ]... не может быть признан ненадлежащим доказательством по причине... неразъяснения свидетелю положений статьи 51 Конституции [РФ]... знание норм которой презюмируется.
.

Справедливости ради отмечу, что сейчас налоговики научились правильно оформлять протоколы и редко допускают очевидные промахи. Более того, нередко инспекторы перестраховываются и указывают в протоколе, что свидетелю разъяснены его права по статье 90 НК и статье 51 Конституции и что он предупрежден не только о налоговой ответственности за отказ и за дачу ложных показаний, но и об уголовной. Хотя никакая уголовной ответственность, как я уже сказала, налоговому свидетелю не грозит.

Иногда свидетелей просят подписывать каждую страницу протокола допроса. Это исключает подозрения в том, что протокол прочитан свидетелем не полностью, а также в том, что в нем заменены какие-то листы.

Но если в протоколе нет подписи свидетеля о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, то протокол можно отклонить как недопустимое доказательство по делуПостановление 15 ААС от 04.05.2012 № 15АП-3174/2012
Признавая показания свидетелей недопустимыми доказательствами, суд первой инстанции правомерно указал на их порочность.
В представленных в материалы дела протоколах допроса... отсутствует подпись свидетелей после графы «Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний».
.

Допрос: кто и когда проводит

Теперь о том, кто может проводить допрос. Как правило, допросы проводят проверяющие вас инспекторы, но могут и сотрудники других ИФНС. Обычно это связано с удаленностью места жительства свидетеля от территории, курируемой проверяющей ИФНС. Например, ревизия проходит в Москве, а свидетель проживает в Белгороде. Выезжать туда проверяющим нецелесообразно, и они поручают допросить свидетеля местным инспекторам. Это вполне законно: в НК не сказано, что допросить свидетеля может только инспектор, проводящий проверкуПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837
5.2. В случае необходимости допроса свидетеля по месту жительства... не относящегося к юрисдикции налогового органа, проводящего налоговую проверку, когда командирование в указанных целях должностного лица налогового органа, проводящего проверку, является нецелесообразным, налоговый орган, проводящий налоговую проверку, направляет письменное поручение о допросе свидетеля в адрес налогового органа по месту жительства (месту пребывания) свидетеля.
.
Попытка же доказать обратное успехом не увенчается. В частности, это не удалось в деле, рассмотренном 9 ААС в Постановлении от 23.09.2013 № 09АП-27685/2013.

А Пленум ВАС в пункте 45 Постановления № 57 пришел к выводу, что доказательством по делу о налоговом правонарушении могут являться и материалы оперативно-разыскной деятельности, в том числе объяснения свидетелей, полученные полицейскими. Хотя раньше многие суды отклоняли такие протоколы как недопустимое доказательство.

Так что допросить свидетеля может практически любой налоговый инспектор или полицейский, проводящий оперативно-разыскные мероприятия. Главное, чтобы свидетелям были заданы вопросы, касающиеся деятельности именно вашей организации.

Касательно периода проведения допроса ограничение, по сути, одно: свидетели должны быть допрошены до окончания проверки. Сейчас в качестве доказательств суды принимают даже протоколы допросов, полученные до начала проверки. Можете посмотреть Постановления 4 ААС № А19-14103/2013 и 9 ААС № 09АП-45408/2013. Допустимость таких доказательств следует из вывода, который Пленум ВАС сделал в пункте 27 Постановления № 57. В нем суд указал, что налоговики при вынесении решения по проверке вправе использовать документы, полученные до начала проверкиПостановление Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57
27. Одновременно необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь [п. 4 ст. 101 НК РФ]... при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.
.

Приостановление ВНП также не является причиной для того, чтобы налоговики отказали себе в удовольствии допросить свидетеля. Единственное, что нельзя в это время делать, — допрашивать работников проверяемой организации на ее же территории. На это указал Пленум ВАС, и это следует из Кодекса. Ведь налоговики во время приостановления проверки попросту не могут находиться на вашей территории. Но ничто не мешает им вызвать ваших работников на допрос в инспекциюПостановление Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57
26. Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления [ВНП]... приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.
В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.
.

И только если допрос был проведен по окончании проверки, суд может не принять показания свидетеля во внимание. Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 23.01.2014 № А43-2007/2013 отклонил ссылки на показания свидетелей, добытые по окончании трехмесячного срока камералки. При этом суд учел, что инспекция не доказала направление свидетелям повесток о явке в инспекцию в отведенное для проверки время.

Являются ли доказательством письменные объяснения

Иногда в качестве доказательств по делу налоговики пытаются использовать не протоколы допроса, а письменные объяснения физических лиц. Такие объяснения граждане могут дать по просьбе инспектора, который позвонил, попросил написать все, что известно о каком-либо факте, и прислать изложенное письмом в инспекцию.

Запомните, подобные объяснения доказательством по делу о налоговом правонарушении являться не могут. Потому что лицу, написавшему такое письмо, никто не разъяснил его права и обязанности и никто не предупредил его о юридической ответственности. Даже если в письме гражданин укажет, что сам все знает и о правах, и об обязанностях, и об ответственности, такое письмо все равно не станет протоколом допроса, а значит, и доказательствомПостановление 9 ААС от 20.05.2013 № 09АП-13659/2013
Если в протоколе допроса отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний... такой протокол, не принимается в качестве допустимого доказательства, что подтверждается многочисленной судебной практикой ...заявление лица... получено без соблюдения надлежащей процедуры получения показаний свидетеля, и поэтому не может являться надлежащим доказательством.
.

Читать далее
ИНДЕКСЫ
в России Индекс
потребительских цен

Используется
для индексации зарплаты

-0.54%
август 2017 г.
0
Минимальный
размер оплаты труда

Используется для
регулирования зарплаты

7 800

Примечание

История

ЕЖЕДНЕВНАЯ
НОВОСТНАЯ
РАССЫЛКА
ОПРОС
Как вы провели отпуск этим летом?
На даче (садовом участке, в деревне)
На Черном море (Крым, Кавказ и т.д.)
Путешествовал по другим регионам России, странам СНГ
Отдыхал за границей
Дома
Не было отпуска

РАБОЧИЙ СТОЛ БУХГАЛТЕРА

«ГЛАВНАЯ КНИГА»
РЕКОМЕНДУЕТ
Подписка на ГК