Розница или опт? Для ЕНВД это важно!

В обывательском представлении оптовая и розничная торговля отличаются друг от друга в первую очередь количеством покупаемого/продаваемого товара. Но с точки зрения законодательства отличие совсем не в этом. И от того, какой торговлей занимается ваша организация, зависит, какие налоги она должна платить.

Например, вы честно платите ЕНВД с розничной торговли, соблюдая все необходимые для этого условияподп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26, ст. 346.27 НК РФ. Однако розничную торговлю от оптовой отделяет тонкая грань, которую легко переступить и не заметить этого — взять и продать разок-другой партию товара организации. Если при проверке контролеры это увидят, то признают вашу сделку оптовой, что неминуемо приведет к доначислению налогов по общему режиму или УСНОп. 4 ст. 346.26 НК РФ.

Точно так же применяющие общий режим или упрощенку могут нечаянно «попасть» на ЕНВД, потому что их деятельность стала больше похожа на розничную торговлю. Последнее встречается значительно реже, но тоже бывает.

В статье мы поговорим о том, на что опираются налоговики, принимая решение о доначислении налогов в таких случаях, и что нужно делать, чтобы этого избежать.

Торговая терминология

В определении розничной торговли, содержащемся в НК (в гл. 26.3, посвященной ЕНВД), сказано, что ведется она на основании договоров розничной купли-продажист. 346.27 НК РФ. А по договору розничной купли-продажи товары реализуются для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностьюп. 1 ст. 11 НК РФ; п. 1 ст. 492 ГК РФ. Товары же, приобретенные для использования в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи), продаются по договорам поставкист. 506 ГК РФ и уже в рамках оптовой торговлип. 2 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Поэтому принципиальное отличие оптовой торговли от розничной — это то, как покупатель собирается использовать приобретенный товар.

Как налоговики выявляют подозрительные сделки

Заподозрить что-то неладное налоговики могут только при проверке документов вмененщика. Обычно вмененщик, торгующий в розницу, выдает своим покупателям только кассовый или товарный чек. Реже составляет договор купли-продажи. Но он, как правило, очень простой и содержит только наименование товара, его количество, цены и сроки. Если же контролеры обнаружат у вас договоры поставки, накладные (ТОРГ-12), счета-фактуры, книги покупок, книги продаж, то наверняка сочтут, что вы вели оптовую торговлюПисьмо ФНС России от 01.03.2010 № ШС-22-3/144@; Письмо Минфина России от 23.01.2007 № 03-11-05/9.

Но даже если у вас полно «оптовых» бумаг, еще не все потеряно. Если налоговикам не удается доказать использование приобретенных товаров в предпринимательской деятельности покупателя, то суды считают правомерным применение ЕНВД, несмотря на наличие:

• договоров поставки или договоров, содержащих условия, характерные для договоров поставкиПостановления ФАС ДВО от 24.01.2011 № Ф03-9874/2010; ФАС ЗСО от 21.05.2010 № А75-6191/2009; ФАС ВСО от 10.11.2009 № А33-2713/2009; ФАС СЗО от 07.09.2009 № А13-11230/2008;
• товарных накладных, счетов-фактурПостановления ФАС СЗО от 17.02.2010 № А56-56679/2009; ФАС УО от 28.05.2009 № Ф09-3314/09-С2; ФАС ВСО от 14.01.2009 № А33-3688/08-Ф02-6868/08.

Ведь недостаточно поставить в заголовке документа «договор поставки», чтобы между контрагентами действительно возникли такие отношения. Об этом говорил и ВАС: квалифицировать отношения между продавцом и покупателем нужно не по названию договора или указанных в нем сторон, а исходя из их фактических отношенийп. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18. Но в любом случае здесь работает правило: нет «оптовых» бумаг — нет проблем.

Если же такие документы дополняют довод налоговиков об использовании товара в предпринимательской деятельности покупателя, то суд налоговая наверняка выиграетПостановления ФАС УО от 02.06.2010 № Ф09-4000/10-С2; ФАС ВВО от 22.10.2009 № А82-12638/2008-27; ФАС ПО от 24.06.2008 № А65-24981/07.

Доначисляя налоги, налоговики смотрят на...

...назначение товара и цель его использования покупателем

Если налоговикам удается доказать, что товар использовался покупателем в предпринимательской деятельности, то решение суда наверняка будет не в пользу вмененщика. Обычно к суду налоговые органы запасаются письменными пояснениями от покупателей о том, как они «израсходовали» товарПостановления ФАС СКО от 11.03.2011 № А22-2550/2009; ФАС ВВО от 25.03.2010 № А31-6931/2009.

При этом в большинстве случаев у продавца нет возможности узнать, какую службу сослужит товар покупателю. Да и выяснять, для чего приобретаются те или иные товары, продавец в принципе не обязан.

Но если вы продаете то, что явно не может быть использовано в личных, домашних целях, то применять по этим сделкам вмененку вы не вправе. К таким товарам, например, относятся:

• аппараты ККТ, запчасти к ним, чековые ленты, весы, профессиональные детекторы банкнот, денежно-счетные машины, сейфыПисьма Минфина России от 12.11.2007 № 03-11-05/265, от 10.08.2007 № 03-11-04/3/316;
• офисное, торговое, холодильное оборудованиеПисьма Минфина России от 06.10.2008 № 03-11-05/234, от 20.09.2007 № 03-11-05/226, от 09.02.2007 № 03-11-05/28;
• деревообрабатывающее оборудование и запчасти к немуПисьмо Минфина России от 20.07.2010 № 03-11-06/3/105. А вот материалы и инструменты для деревообработки можно купить и для личных целей: резьба по дереву — чудесное хобби.

В то же время многие товары можно использовать и для личных целей, и в предпринимательской деятельности. Например, оргтехнику, офисную мебель, транспорт. И ВАС однажды разъяснил: если товар был куплен для обеспечения деятельности организации или предпринимателя у розничного продавца, то к таким отношениям применяются правила, установленные для розничной купли-продажип. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18. Поэтому суды нередко признают такие сделки относящимися к «вмененной» деятельностиПостановления ФАС ЦО от 01.11.2010 № А62-9765/2009; ФАС ДВО от 25.11.2009 № Ф03-5586/2009; ФАС ЗСО от 20.01.2009 № Ф04-23/2009(19113-А27-29); ФАС УО от 12.05.2009 № Ф09-2292/09-С2.

К примеру, ФАС Уральского округа указал, что сделка является розничной, если приобретенные товары не предполагается использовать непосредственно как орудия труда или для перепродажиПостановление ФАС УО от 28.09.2009 № Ф09-7285/09-С2.

Чтобы доказать, что купленный товар в будущем будет использоваться для личных целей, продавцы-вмененщики иногда доходят до крайности. Они просят своих покупателей выдать им об этом какие-либо письма, справкиПостановление ФАС УО от 28.09.2009 № Ф09-7285/09-С2, добавляют пункт о целях использования товара в текст договораПостановление ФАС ПО от 17.06.2010 № А65-27429/2008. Так, в одном судебном деле фигурировало письмо покупателя о том, что товары приобретались им для своих сотрудников и последние будут использовать их в личных целяхПостановление ФАС МО от 16.11.2009 № КА-А41/11172-09. Суды иногда принимают все это во внимание как дополнительное подтверждение того, что вмененщик торговал в розницу. Однако афишировать заранее такие вспомогательные документы не надо. Ведь если у вас на руках будут только чеки, то и цепляться налоговикам будет не к чему. А уж если вопросы возникнут, тогда можно представить и справки от контрагентов.

Когда товары продаются по государственным или муниципальным контрактам либо по договорам купли-продажи с государственными, муниципальными учреждениями, большинство судов соглашаются с тем, что такая деятельность подпадает под ЕНВД, так как:

• продажа товаров таким организациям является розничной торговлейПостановления ФАС ЗСО от 20.01.2011 № А81-1365/2010, от 12.02.2010 № А81-1397/2009; ФАС ВВО от 29.06.2010 № А17-892/2009, от 07.10.2010 № А17-8894/2009; ФАС ПО от 09.07.2009 № А72-7445/2008; ФАС ЦО от 17.01.2011 № А23-1180/10А-21-57ДСП; ФАС ВСО от 11.08.2009 № А19-16175/08; ФАС СКО от 06.05.2009 № А53-16370/2008-С5-22, от 24.11.2010 № А53-5418/2010, от 22.07.2008 № Ф08-3900/2008;
• такие учреждения не могут использовать купленные товары в предпринимательской деятельностиПостановления ФАС ВСО от 06.07.2010 № А19-17845/09, от 12.04.2010 № А78-4905/2009; ФАС УО от 12.07.2010 № Ф09-5130/10-С2; ФАС СЗО от 18.09.2009 № А42-1455/2009, от 03.06.2009 № А05-14429/2008, от 10.12.2009 № А42-2682/2009; ФАС СКО от 29.12.2008 № Ф08-7929/2008.

А вот суд Восточно-Сибирского округа пришел к обратному выводу, отметив, что продажа товаров учреждениям для использования в их деятельности — это оптовая торговля, которая ЕНВД не облагаетсяПостановления ФАС ВСО от 17.06.2010 № А33-19960/2009, от 17.06.2010 № А33-19959/2009, от 17.06.2010 № А33-19961/2009. С этим согласны и налоговики, и МинфинПисьмо ФНС России от 01.03.2010 № ШС-22-3/144@; Письма Минфина России от 04.03.2011 № 03-11-11/49, от 26.05.2010 № 03-11-11/151, от 09.03.2010 № 03-11-11/44.

Как видим, единообразия в судебной практике нет. Но одно из таких дел уже попало на рассмотрение в ВАСОпределение ВАС РФ от 08.06.2011 № ВАС-5566/11, который должен будет поставить точку в этом вопросе. Как только появится решение, мы обязательно о нем вам расскажем.

...объемы и периодичность закупок

Вынося решение, суды также учитывают регулярность закупок и размеры партий товара. Например, суды квалифицировали сделки как оптовые и признавали правомерным доначисление налогов по другим режимам налогообложения, когда продавец-вмененщик:

• с завидным постоянством продавал большими партиями скоропортящиеся продукты (по мнению суда, эти товары могли быть переработаны только в рамках производства, а не потреблялись физлицом или его семьей)Постановления ФАС УО от 04.06.2009 № Ф09-3551/09-С2; ФАС СЗО от 17.07.2008 № А05-12791/2007;
• каждый квартал продавал тоннами пшеницу и другие товары птицефабрике и по документам продукция использовалась ею в предпринимательской деятельностиПостановление ФАС СКО от 27.01.2010 № А63-13751/07-С4-32;
• продавал комбикорма сельскохозяйственному кооперативу, основной вид деятельности которого — выращивание крупного рогатого скотаПостановление ФАС СЗО от 28.09.2010 № А66-6295/2009;
• продавал строительные материалы строительной организацииПостановление ФАС ЦО от 22.02.2011 № А62-1684/2010.

И как вы понимаете, все это налоговики увидели из документов вмененщика. Отсюда вывод: не надо оформлять лишних бумаг, достаточно товарного чека или чека ККТ.

...место реализации товара

Налоговики также обращают внимание на место реализации товара. Если товар продается, например, со склада, а не в розничном магазине, то вмененку продавец применять уже не может. Об этом говорил и ВАСПостановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 № 12364/10. Правда, надо отметить, что в рассмотренном деле предприниматель демонстрировал товары и рассчитывался с покупателями в комнате, арендованной в административном здании. И суд обратил особое внимание на то, что эта комната не есть торговое место в объекте стационарной торговой сети. При этом, по мнению Минфина, если вы выставляете товары и оформляете сделки по их продаже в торговом помещении, то и вмененку вы можете применятьПисьмо Минфина России от 17.09.2010 № 03-11-11/246.

Резюме для вмененщиков

Чтобы налоговики не доначислили вам налоги по общей системе или УСНО, лучше:

1) не применять ЕНВД по товарам, изначально предназначенным для использования в предпринимательской деятельности;

2) не оформлять договоры поставки, товарные накладные, счета-фактуры;

3) не указывать в выдаваемых покупателю документах наименование покупателя — организации или ф. и. о. предпринимателя.

Причины доначислений ЕНВД невмененщикам

Те же аргументы об использовании товара, документах и т. д., только в «зеркальном виде», периодически используют налоговики, чтобы вменить неуплату ЕНВД тем, кто применяет общий режим или УСНО и одновременно торгует в розницу. Иногда им это удается. Например, один раз суд признал правомерным начисление ЕНВД предпринимателю на общем режиме, опираясь на письменные договоры купли-продажи и договор аренды помещения, которое, видимо, по всем параметрам соответствовало требованиям торгового объектаПостановление ФАС УО от 19.11.2009 № Ф09-9021/09-С2.

Но все же далеко не всегда у налоговиков получается убедить суд в том, что плательщик должен был применять вмененку. И все то, что доставляет проблемы на вмененке, сыграет на руку на общем режиме или УСНО. Поэтому, чтобы не возникло проблем с доначислением «вмененного» налога, оформляйте договоры поставки, счета-фактуры с НДС, а также ведите книги покупок и продаж. Подтверждают это и судыПостановления ФАС ПО от 28.10.2009 № А55-7588/2009; ФАС УО от 08.06.2009 № Ф09-3794/09-С2; ФАС СЗО от 05.05.2010 № А21-7883/2009. Поэтому если у вас будут такие документы, то у налоговиков не появятся причины к вам цепляться. Ведь без документов контролеры ничего не смогут доказатьПостановление ФАС ПО от 18.01.2011 № А57-4687/2010.

***

Если вы действительно занимаетесь оптовой торговлей, не пытайтесь замаскировать ее под розницу. Велика вероятность, что такая экономия на налогах в конечном счете выйдет боком. А если у вас настоящая вмененка, то не усложняйте ничего и не оформляйте лишних бумаг. Хватит товарного или кассового чека.