Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 29 августа 2011 г.
Наша сделка — реальная!
Как доказать реальность сделки при проверке и в суде: нетипичные способы
Представьте: сторонняя компания выполнила для вашей какие-либо работы, вы учли расходы и приняли к вычету НДС. А налоговый орган решил, что на самом деле вы выполнили эти работы сами или нашли гастарбайтеров, которые чуть ли не бесплатно вам все сделали. А ваш контрагент, указанный в документах, не мог выполнить работы, так как у него нет ни персонала, ни инструментов, ни материаловпп. 4, 5, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. То есть сделка с ним — нереальная. А значит, вычет НДС, предъявленного этим контрагентом, и уменьшение налогооблагаемой прибыли на расходы — необоснованная налоговая выгода.
Вы представили документы, подтверждающие расходы и вычет НДС? В ответ налоговый орган выложил свои козыри, к примеру:
- протокол допроса директора-бомжа;
- заключение эксперта о том, что все подписи на представленных вами документах контрагентов липовые;
- письмо инспекции по месту учета вашего контрагента о том, что он отчетность не сдает и налоги не платит.
Вы говорите, что перечисляли деньги контрагенту? Инспекторы объясняют это вашим желанием придать сделке видимость реальности.
Придется доказывать, что сделка реальная. Ведь если вам это удастся, то не будут иметь никакого значения даже доказательства вашей (или ваших контрагентов) недобросовестностиПисьмо ФНС России от 24.05.2011 № СА-4-9/8250; Постановления Президиума ВАС РФ от 09.03.2010
Доказываем приобретение и перевозку товара
Перевозочные или товаросопроводительные документы неоднократно помогали организациям отстоять реальность своих сделокПостановления ФАС МО от 26.05.2008 № КА-А40/3294-08; ФАС ВВО от 29.06.2009 № А17-2257/2008-05-21. И наоборот, встречаются случаи, когда суд приходит к выводу об отсутствии доказательств реальности хозяйственных операций по приобретению товара, в числе прочего, из-за того, что налогоплательщик:
- <или>не подтвердил доставку приобретенных товаровПостановление ФАС ЗСО от 29.10.2007 № Ф04-7571/2007(39690-А03-25);
- <или>не представил акты инвентаризацииПостановление ФАС УО от 28.07.2010 № Ф09-5853/10-С2.
Поэтому будем доказывать реальность сделки этими способами.
СПОСОБ 1. Проводим инвентаризацию
Договор купли-продажи, документы, доказывающие оприходование, оплату, и все остальные документы, которыми вы запаслись, проявляя «должную осмотрительность и осторожность»п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, могут не сработать, если гендиректор поставщика скажет, что на документах стоит не его подпись, и это окажется правдойПостановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008
Инвентаризацию вы проводите (во всяком случае, должны проводить) регулярнопп. 1, 2 ст. 12 Федерального закона от 21.11.96
Если же в тот период инвентаризацию вы не проводили, вы можете провести ее сейчас. И показать, что реальные остатки товара на складе соответствуют остаткам товара по документам. Это будет означать, что сомнительный с точки зрения налоговиков товар был оприходован на склад и либо продан, либо до сих пор там находится.
СПОСОБ 2. Собираем перевозочные документы
Вам будет намного проще убедить самих налоговиков или в конце концов судей в реальности сделки, если у вас будут:
- договоры перевозки приобретенного товара или договоры транспортной экспедициист. 785, ст. 801 ГК РФ, ТТН, пропуск на территорию, если въезд и выезд фиксируется;
- документы об оплате по этим договорам.
Если же вы доставляли товар сами, то могут помочь путевые листы и документы, подтверждающие приобретение ГСМ.
СПОСОБ 3. Запасаемся свидетельскими показаниями
Доказать реальность сделки помогут свидетельские показания, в которых будет указано: «Да, грузовики приезжали, я ворота открывал, пропуск оформлял, видел, как товар разгружали»Постановление ФАС ВВО от 29.06.2009 № А17-2257/2008-05-21. Но как-то повлиять на вызов свидетелей налоговиками вы не можетеподп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК РФ. А вот в арбитражном суде это возможно. И это стоит делатьстатьи 54, 56, ст. 88 АПК РФ, ведь свидетельские показания помогают доказать реальность не только поставки товаров, но и выполнения работ и оказания услуг.
Чем больше свидетелей — тем лучше. Ведь чем больше вы представите доказательств, тем перспективней для вас налоговый спор.
К сожалению, не все наши арбитражные суды готовы возиться со свидетелями. Но вы не стесняйтесь пользоваться своими правами и заявляйте ходатайства о вызове свидетелей для участия в арбитражном процессеч. 1 ст. 88 АПК РФ.
В ходатайстве надо указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель. Подойдет, например, такая формулировка.
Просим суд допросить в качестве свидетеля Иванова Владимира Владимировича, проживающего по адресу: 127591, Москва, ул. Дубнинская, д. 48, к. 1, кв. 23, работавшего на складе в период с 18.10.2008 по 27.02.2009 и принявшего товары, поступившие по договору от 15.12.2008
Совет
Если вам приходится представлять интересы организации в суде самостоятельно, без помощи юриста, подавайте все ходатайства письменно. Ведь судьи могут отклонить ваши устные ходатайства о вызове свидетелей и не отразить в протоколе заявление таких ходатайств, а значит, у вас не будет шанса обжаловать отказп. 6 ч. 2 ст. 155 АПК РФ.
Письменные ходатайства лучше подавать через канцелярию, чтобы судья не мог от них отмахнуться и был вынужден как-то реагировать на них. Порой судьям проще опросить пару-тройку свидетелей, чем писать обоснование, почему они отклонили ваше ходатайство.
Так как судья может отказать вам в вызове свидетелей в арбитражный суд, вы вправе заранее отвести их к нотариусу, чтобы он их опросилcтатьи 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.93
В крайнем случае сгодятся и протоколы опроса свидетелей, составленные адвокатомподп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002
Доказываем выполнение работ или оказание услуг
Основная рекомендация: не ленитесь составлять документы! Допустим, сняла вам налоговая инспекция расходы и НДС по внутренней отделке здания. Не теряйтесь, делайте как можно больше расчетов. Какой объем работ был выполнен вашими работниками, какой объем работы ваши работники физически не могли выполнить и вам пришлось привлечь исполнителей со стороны. Опять же, вызовите свидетеля-сторожа, пусть скажет, что да, приходила на объект бригада, но не те мастера, которые работают в фирме постоянно, а другие.
Что же касается услуг, то судам очень сильно надоело оценивать реальность их оказания. Взять хотя бы всеми любимые маркетинговые исследования. Поверьте, опытному инспектору и судье с первой страницы отчета об оказании услуги видно, липа это или нет.
Чтобы доказать реальность услуг, вы должны показать инспекции (суду), каким образом вы такие услуги использовали. Не должно быть так, что вам за миллион рублей провели маркетинговое исследование, какие товары на рынке востребованы, какие — нет, а вы после этого вообще ничего не сделали. Соберите хотя бы совещание, составьте протокол, издайте приказ, изложите в этих документах выводы, к которым вы пришли благодаря проведенному маркетинговому исследованию, сформулируйте приблизительные планы на будущее развитие бизнеса.
***
Если инспекция заподозрит у вас необоснованную налоговую выгоду, помните: вам придется доказывать реальность сделки. И у вас есть два пути.
Первый (вынужденный) — выкручиваться, уже когда нагрянет налоговая инспекция.
Второй (предпочтительный) — тщательно продумать и подготовить доказательства реальности сделки с самого начала работы с контрагентом.
