Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 28 января 2011 г.
Содержание журнала № 3 за 2011 г.Новые «торговые» штрафы: кто попался — сразу закрывайся!
Комментарий к поправкам в КоАП РФ о нарушениях Закона о торговле
31 декабря 2010 г. у руководства торговых сетей, обычных магазинов, а также их поставщиков продовольствия (в том числе производителей) было совсем не праздничное настроение. Вступили в силу поправки в КоАП РФ ст. 14.40, ст. 14.41, ст. 14.42 КоАП РФ; ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2010
Штраф за некоторые нарушения для организаций может достигать 5 млн руб.ч. 1 ст. 3.5, ч. 1, 2 ст. 14.40, ст. 14.42 КоАП РФ Причем когда речь идет о невыполнении требований Закона к договорам поставки, то штраф может налагаться:
- за каждый «порочный» договор. А таких договоров даже у небольших магазинов и оптовиков может быть десятки и сотни;
- за нарушение каждого конкретного требования к договору поставки. А таких требований в Законе много, и, следовательно, когда компания допустит в договоре два промаха, то и оштрафовать ее смогут сразу по двум основаниям.
Поэтому даже единственный «порочный» договор, о котором стало известно Федеральной антимонопольной службе, может сильно ударить по бюджету крупной торговой сети или оптовика. Что уж говорить о малых компаниях — после «удачной» проверки ФАС они могут смело закрываться. К слову, региональные управления ФАС уже начали проверять на соблюдение антимонопольных требований Закона договоры торговых сетей и их поставщиковч. 2 ст. 16 Закона; п. 5.3.6 Положения... утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331.
Кого оштрафуют
Учтите, что торговая сеть — это вовсе не обязательно гигант розницы. Если у организации или предпринимателя есть два магазина или ларька, то они уже владельцы торговой сети в понимании Законапп. 4, 8 ст. 2 Закона; примечание 2 к ст. 14.42 КоАП РФ. Также и поставщики продовольствия — это не только крупные производители, оптовики, но и, например, мелкие хлебопекарни и небольшие фермерские хозяйства. И даже если вашей компании, не занимающейся торговлей, случайно попало на баланс продовольствие (например, партия тушенки в качестве отступного от должника, с которого больше и взять нечего), то при его продаже вы тоже обязаны выполнить все требования Закона о торговлеп. 1 ст. 2 Закона.
Как поймают
Больше всего шансов заполучить штраф за торговые нарушения у тех компаний и предпринимателей, на которых пожалуются в ФАС их контрагенты. Служба сразу составит протокол или возбудит дело об административном правонарушениич. 1 ст. 28.2, ч. 1 ст. 28.3, ст. 23.48, п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 28.1, п. 3, 4 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ.
Однако и прекрасные отношения с контрагентами не оградят вас от внимания ФАС. Ведь служба в рамках антимонопольного контроля имеет право при проведении плановой проверки запросить у производителя, поставщика или розничного торговца копии договоров поставки продовольствияст. 16 Закона; ч. 1 ст. 25, ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006
Теперь пришла пора огласить «ценник» за нарушения Закона о торговлепримечание 3 к ст. 14.42 КоАП РФ.
буржуй, хозяин двух лавок — организация, владеющая торговой сетью
крестьянин, поставщик семечек — организация — оптовый поставщик продовольствия
1. Непредоставление информации потенциальному поставщику (покупателю)
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
1. Вы можете открыть собственный интернет-сайт и размещать там требуемую Законом информацию или просто выдавать эту информацию по запросу потенциальных контрагентовч. 1, 2 ст. 9 Закона. В последнем случае внимательно просматривайте поступающую к вам корреспонденцию — в ней могут оказаться такие запросы.
2. Административная ответственность для поставщиков продовольствия установлена за непредоставление информации любому контрагенту. Однако по Закону поставщик обязан предоставлять информацию только торговым сетям.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ; ч. 1 ст. 9 Закона:
— руководителя торговой сети — на
— организацию, владеющую торговой сетью (далее — торговая сеть), — на
Также могут наказать и поставщика (и его руководителя), если он отказывает торговой сети в предоставлении информации о существенных условиях договора поставки, условиях отбора покупателей, качестве и безопасности товаровч. 2 ст. 14.41 КоАП РФ; ч. 2 ст. 9 Закона.
2. Создание торговой сетью (ее поставщиком) дискриминационных условий для поставщика (покупателя)
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
Суды понимают под дискриминацией, в частности:
— включение в договор с отдельными контрагентами условия о взимании платы за невыполнение плана по объему закупок, если такая плата от других контрагентов не требуетсяПостановление ФАС ДВО от 26.01.2009 № Ф03-6424/2008;
— необоснованный отказ от заключения договора, например со ссылкой на малый объем приобретаемого/поставляемого товараПостановления ФАС МО от 30.04.2010 № КА-А40/3857-10; ФАС УО от 18.03.2009 № Ф09-1292/09-С1; ФАС ДВО от 29.05.2009 № Ф03-2211/2009.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ:
— руководителя торговой сети — на
— торговую сеть — на
Точно так же могут наказать и поставщика торговой сети (и его руководителя), если он, например, необоснованно устанавливает для некоторых покупателей более высокие ценыПостановления ФАС СЗО от 02.08.2010 № А56-62505/2009; ФАС УО от 20.05.2010 № Ф09-3800/10-С1.
А если поставщик или торговая сеть занимают доминирующее положение на рынке, то к ним применяется ответственность, установленная статьями 14.31, 14.31.1 КоАП РФ.
КАК ПОСТУПАЮТ КРУПНЫЕ СЕТИ
Требования к поставщикам и существенные условия договора единые. Поставщики конкурируют только по цене и качеству товара.
3. Навязывание торговой сетью (ее поставщиком) запрещенных Законом условий договора
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
К запрещенным Законом условиям договора ФАС может отнести:
- условия, прямо запрещенные Законом, в частностист. 9 Закона:
— о выплате бонуса «за объем» в размере свыше 10%;
— о запрете уступки прав по договору; - условия, которые запрещено только навязывать, напримерст. 13 Закона:
— о запрете на заключение договоров с другими субъектами, в частности на аналогичных условиях;
— об обратном выкупе нереализованных товаров (кроме разрешенных законодательством случаев).
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 2 ст. 14.40 КоАП РФ; подп. «ж», «и» п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона:
— руководителя торговой сети или поставщика — на
— торговую сеть или поставщика — на
Штрафуют только навязывавшую сторону.
Под навязыванием условий договора ФАС понимает, в числе прочего, направление торговой организацией (предпринимателем) контрагенту договора с невыгодными условиями, которые им отклоняются, однако эти организация или предприниматель отказываются или уклоняются от подписания договора без этих условийПисьмо ФАС России от 15.07.2010 № ИА/22313. То есть оштрафовать могут и тогда, когда договор так и не был заключен.
Если договор с запрещенными условиями подписан контрагентом без возражений, то о навязывании речи идти не должно.
4. Оптовая торговля продовольствием по договорам комиссии
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
1. Запрет касаетсяп. 3 ч. 1 ст. 13 Закона:
- приобретения торговой сетью оптом продовольствия:
- <или>в качестве комитента;
- <или>у комиссионера, если об этом известно торговой сети;
- продажи торговой сети оптом продовольствия:
- <или>приобретенного через комиссионера;
- <или>в качестве комиссионера;
2. Запрет не распространяется на такие сделки с продовольствием:
— продажа через комиссионера не торговым сетям;
— покупка через комиссионера не для продажи торговым сетям;
— продажа через комиссионера — торговую сеть, продающую товар комитента в розницу.
3. Если поставщик или торговая сеть не знает о «комиссионном» статусе своего контрагента, то оштрафовать их нельзяч. 1, 2 ст. 2.1, примечание к ст. 14.40 КоАП РФ.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 3 ст. 14.40 КоАП РФ:
— руководителей торговой сети и поставщика — на
— торговую сеть и поставщика — на
Для штрафа совсем не обязательно, чтобы договор назывался договором комиссии. Достаточно, чтобы он, например, обязывал поставщика приобрести товар за счет торговой сетип. 1 ст. 990 ГК РФ; примечание 3 к ст. 14.42 КоАП РФ; п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона.
При этом карается не само заключение договора комиссии или иного договора, содержащего существенные условия договора комиссии, а именно осуществление торговли по нему, то есть совершение поставок.
5. Бонус «за объем» свыше 10% от цены приобретенного продовольствия
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
1. Для привлечения к ответственности необязательно, чтобы незаконный бонус был выплачен. Достаточно его упоминания в договоре.
2. В перечень социально значимых товаров, выплата бонуса за покупку которых вообще не допускается, входят следующие товары со сроком годности менее 10 дней: мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров), молоко питьевое пастеризованное
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ:
— руководителей покупателя и поставщика — на
— покупателя и поставщика — на
КАК ПОСТУПАЮТ КРУПНЫЕ СЕТИ
В договорах указывают, что бонус выплачивают исходя из стоимости всех поставок по договору за определенный месяц.
Максимальный размер бонуса не может превышать 10%ч. 4 ст. 9 Закона.
6. Включение в договор поставки вознаграждения за его исполнение/изменение
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
Дополнительные вознаграждения покупателю или поставщику продовольствия могут выплачиваться только за оказание каких-либо дополнительных услуг по отдельному договору. Это может быть плата за маркетинговые, транспортные, рекламные и иные подобные услуги.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 2 ст. 14.42 КоАП РФ:
— руководителя покупателя — на
— покупателя — на
Оштрафовать могут и поставщика продовольствия, и его руководителя.
КАК ПОСТУПАЮТ КРУПНЫЕ СЕТИ
От любых не предусмотренных Законом платежей и «бонусов» в договорах поставки отказались. Взамен предусмотрели жесткую систему штрафов для поставщиков — за несвоевременную поставку, поставку некачественных товаров и т. д. (до 100% от стоимости поставки). А рекламные, транспортные и прочие услуги оказываются по отдельным договорам.
7. Сверхнормативные сроки оплаты в договоре
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
1. Для штрафа достаточно лишь указания в договоре сверхнормативных сроков оплаты, а не фактической сверхнормативной оплаты продовольствия.
2. Предельные сроки оплаты распространяются на всех поставщиков и покупателей продовольствия, даже если они не имеют никаких отношений с торговыми сетями.
3. За нарушение установленных Законом сроков оплаты продовольствия административный штраф не установлен. При просрочке оплаты поставщик может требоватьп. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.98:
- <или>договорную неустойку (штраф, пеню);
- <или>проценты по ст. 395 ГК РФ.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 3 ст. 14.42 КоАП РФ:
— руководителей поставщика и покупателя — на
— поставщика и покупателя — на
Предельные сроки оплаты продовольствия составляют (со дня приемки товаров покупателем)ч. 7 ст. 9 Закона:
— 10 рабочих дней — для товаров сроком годности менее 10 дней;
— 30 календарных дней — при сроке годности от 10 до 30 дней;
— 45 календарных дней — при сроке годности свыше 30 дней и для алкогольной продукции.
8. Включение в договор поставки условий об оказании услуг по продвижению товара
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
1. Для штрафа достаточно включить условие об оказании дополнительных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, в сам договор поставки. Фактического их оказания не требуется.
2. Самый простой способ избежать штрафа — заключить отдельный договор на оказание таких услуг (рекламных, по приоритетной выкладке и оформлению товаров, маркетинговых и т. п.).
3. Учтите, что, по мнению ФАС, договором поставки также не может устанавливаться отдельная плата и за развоз товаров по магазинам. Так что такие услуги тоже лучше оказывать по отдельному договоруhttp://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_31304.html.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 5 ст. 14.42 КоАП РФ; ч. 11, 12 ст. 9 Закона:
— руководителей поставщика и покупателя — на
— поставщика и покупателя — на
9. Понуждение к «рекламному» договору при заключении договора поставки
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
Для штрафа необязательно даже заключение договора поставки продовольствия. Будет достаточно, если ФАС докажет факт понуждения (по аналогии с навязыванием — см. картинку № 3).
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 6 ст. 14.42 КоАП РФ; ч. 12 ст. 9 Закона:
— руководителя покупателя — на
— покупателя — на
Оштрафовать за это нарушение могут и поставщика (и его руководителя), но штрафуют только сторону, понуждавшую к заключению такого договора.
КАК ПОСТУПАЮТ КРУПНЫЕ СЕТИ
В типовых договорах есть указание на то, что «стороны вправе заключать иные соглашения в целях увеличения объема продаж». Но многие сети вообще отказались от оказания дополнительных услуг поставщикам.
10. Включение в договор запрета на уступку прав по договору или ответственности за такую уступку
КАК ПОДСТРАХОВАТЬСЯ
Для штрафа достаточно лишь указания в договоре поставки продовольствия такого запрета или ответственности за уступку.
ПРИХОДИТ ФАС и КУСАЕТч. 4 ст. 14.42 КоАП РФ; ч. 10 ст. 9 Закона:
— руководителя поставщика и покупателя — на
— поставщика и покупателя — на
КАК ПОСТУПАЮТ КРУПНЫЕ СЕТИ
Уступку своих долгов в договоре не запрещают. Более того, для удобства поставщиков приводят в приложении к договору примерную форму уведомления об уступке долга.
ИТОГОВЫЙ «СЧЕТ» НА ШТРАФЫ:
Наш буржуй (организация — владелец торговой сети) допустил 10 различных нарушений Закона о торговле, за каждое из которых предусмотрен отдельный штраф по КоАП РФ. И совокупная сумма штрафов за них может составить 45 млн
Крестьянин (организация — оптовый поставщик продовольствия в торговую сеть) допустил минимум шесть нарушений. Для него совокупная сумма штрафов может составить 29,5 млн руб. (также не считая штрафов на руководителя организации-поставщика).
Обратите внимание, что если поставщик или покупатель являются индивидуальными предпринимателями, то они отвечают за все эти нарушения как должностные лица (руководители), а не как юридические лицапримечание к ст. 2.4 КоАП РФ.
Налоговые последствия нарушения Закона о торговле
Помимо огромных административных штрафов, нужно помнить и о налоговых рисках нарушения Закона о торговле. Ведь налоговики наверняка будут исключать из налоговых расходов организаций и предпринимателей вознаграждения:
- комиссионера, если приобретенное или проданное через него продовольствие поставлено в торговую сеть;
- за объем в части, превышающей 10% от цены приобретенного продовольствия (по социально значимым товарам — любого вознаграждения);
- за выполнение условий договора поставки продовольствия или его изменение;
- за оказание услуг по продвижению продовольственных товаров, предусмотренных договором поставки, а не отдельным договоромПисьмо Минфина России от 19.02.2010 № 03-03-06/1/85.
Мотив для этих претензий один — раз такие вознаграждения запрещены Законом, то и для целей налогообложения они учитываться не могут. Обычно такой вывод аргументируют тем, что расходы должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательствомп. 1 ст. 252 НК РФ. Следовательно, если условие договора, предусматривающее выплату такого вознаграждения, не соответствует Закону, то и расход в виде этого вознаграждения документально не подтвержден.
Конечно, вы можете не согласиться с решением об исключении этих расходов из расчета налоговой базы, но правды вам однозначно придется искать в суде. Как вы понимаете, аргумент тут, по сути, один — невыполнение требований других отраслей законодательства не влияет на возможность учесть расходы для целей налогообложения, если иное не предусмотрено НК РФ. А НК РФ пока не запрещает учитывать в расходах запрещенные Законом о торговле вознаграждения.
И естественно, суммы взысканных административных штрафов в налоговых расходах учесть не получитсяп. 2 ст. 270 НК РФ.
***
В общем, если вы — средняя или тем более малая компания, связанная с рынком продовольствия, то мы рекомендуем вам:
- еще раз внимательно изучить наш материал и избегать нарушений Закона о торговле;
- ориентироваться на типовые договоры поставок крупных торговых сетей, «подстроив» их к своей ситуации. Скорее всего, эти типовые договоры согласованы с ФАС и она не увидела в них нарушения Закона;
- следить за практикой привлечения к ответственности за нарушения Закона о торговле, о которой будем рассказывать и мы.
- Почему оценка снижена?
-
Есть ошибки
Укажите ошибки Не более 300 знаков. Осталось 300/300
- Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
- Нет ответа по поставленные вопросы
- Аргументы неубедительны
- Ничего нового не нашел
- Нужно больше примеров
- Тема не актуальна
- Статья появилась слишком поздно
- Слишком много слов
-
Другое
Напишите подробнее Не более 300 знаков. Осталось 300/300
Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.
-
я подписчик электронного журнала
-
я не подписчик, но хочу им стать
-
хочу читать статьи бесплатно и попробовать все возможности подписчика
