Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 22 июня 2012 г.

Содержание журнала № 13 за 2012 г.

Ловушка для работодателя

Как сделать так, чтобы уволенный работник не восстановился, сославшись на больничный или профсоюз

Наверное, каждому бухгалтеру приходилось сталкиваться с увольнением работников по инициативе администрациистатьи 71, 81 ТК РФ (например, в связи с неудовлетворительным результатом испытания или за прогул). Зачастую это конфликтная ситуация, поэтому особенно важно соблюсти все правила такого увольнения. В их числе:

• запрет на увольнение в период нетрудоспособности до конца болезнич. 6 ст. 81 ТК РФ;
• учет мнения профсоюза (а иногда и получение согласия) при увольнении членов профсоюза по некоторым основаниямч. 2 ст. 82, ст. 373, ч. 1 ст. 374 ТК РФ.

При нарушении этих правил увольнение может быть признано незаконным. Суд восстановит работника, и вам придется выплатить ему средний заработок за период вынужденного прогуласт. 234 ТК РФ и, возможно, компенсацию за моральный ущербст. 237 ТК РФ. А трудинспекция может еще и оштрафовать вашу компаниюст. 5.27 КоАП РФ. Поэтому некоторые работники-умельцы сознательно не сообщают о наличии больничного или скрывают членство в профсоюзе, чтобы потом восстановиться на работе. Посмотрим, что можно сделать, чтобы этого избежать.

Если увольняемый работник пришел на работу

Работник, который готовится оспорить свое увольнение, вполне может оформить больничный, но продолжить ходить на работу как ни в чем не бывало. Как защититься в такой ситуации?

СИТУАЦИЯ 1. Работника спросили о больничном

Самый простой и надежный путь — в день увольнения на всякий случай письменно задать работнику вопрос о наличии больничного листа. Имеет смысл заготовить «рыбу» следующего содержания:

Заметим, что работник вправе отказаться подписывать подобную бумагу. Тогда можно просто устно задать вопросы в присутствии двух свидетелей и составить об этом акт (по аналогии с получением объяснений о дисциплинарном нарушениист. 193 ТК РФ).

Если работник честно признается, что больничный есть, приказ об увольнении нужно отменить и ждать, пока не закончится срок больничного листа. Если скажет, что нет (либо откажется отвечать вообще), а потом предъявит больничный в суде, то его расписка (или составленный вами акт) будет свидетельствовать, что работник умышленно скрыл факт болезни. В этом случае восстановиться ему не удастся. Суды считают сокрытие больничного в период увольнения недопустимымст. 27 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2. Суд может только изменить дату увольнения на более позднюю (соответствующую окончанию срока больничного листа), если работник об этом попросит.

СИТУАЦИЯ 2. Работника не спросили о больничном

Если вопрос о больничном при увольнении не выяснялся, то вы рискуете в скором времени получить работника обратно. Многие судьи считают так: нужно доказать, что работник сознательно скрывал нетрудоспособность, а не то, что работодатель не знал о нейОпределения Мосгорсуда от 18.03.2011 № 33-7514, от 26.10.2011 № 33-34527.

Тем не менее некоторые суды в качестве доказательств «коварного плана» учитывают:

• отметки о рабочих днях (буквенный код «Я» либо цифровой «01») в табеле учета рабочего времени по форме № Т-12Определение Мосгорсуда от 23.12.2011 № 4г/6-11709. В связи с этим не нужно сразу вносить изменения в табель на основании листка нетрудоспособности, который работник представил после увольнения. Проставленные коды больничного листа (буквенные «Б» или «Т», цифровые «19» или «20») будут свидетельствовать не в пользу организацииОпределение Мосгорсуда от 16.06.2011 № 33-18009. Правку в табель лучше внести после суда;
• свидетельские показания. Сотрудники могут подтвердить, что работник ходил на работу, никому не сообщал о больничномОпределение Мосгорсуда от 23.12.2011 № 4г/6-11709;
• различные документы, которые работник подписывает в связи с увольнением (при ознакомлении с приказом об увольнении, при получении трудовой книжки). Они подтверждают, что у работника была возможность сообщить о препятствии в виде болезни. Если работник откажется их подписывать, то об этом надо составить акт — он также поможет в судеОпределение Рязанского облсуда от 01.02.2012 № 33-181.

Если увольняемый работник не пришел на работу

Предположим, работник знает, что его скоро уволят. К примеру, он попал под сокращение. В последний день работы (или за несколько дней до того) он перестает появляться на работе. Как быть?

СИТУАЦИЯ 1. С работником можно связаться

Если работник отвечает на телефонные звонки, то нужно спросить его о наличии больничного при свидетелях (по громкой связи) и составить об этом акт. Уточните, с кем вы разговариваете (попросите работника назвать свои имя-фамилию). Если есть возможность, запишите разговор. Можно также задать вопрос о больничном по e-mail. Сделайте это именно в день увольнения: ведь работник может отсутствовать по другим причинам, а в последний день взять больничный.

СИТУАЦИЯ 2. С работником нельзя связаться

Если с работником нет связи и нет информации о причинах его отсутствия, то увольнять его не надо. Особенно если за предшествующий период работник уже представлял листки нетрудоспособностиОпределение Мосгорсуда от 18.03.2011 № 33-7514. Лучше отменить приказ до выяснения обстоятельств.

Если работник открыл больничный в последний рабочий день

Если больничный выписан после окончания последнего рабочего дня, то это не препятствует увольнению. Трудовые отношения уже прекращены. Но здесь есть одна проблема.

Когда гражданин обращается к врачу после рабочего дня, то больничный выписывается либо с этого же дня, либо со следующего (по желанию пациента)п. 15 Порядка, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 29.06.2011 № 624н. При этом время обращения к врачу в больничном не указывается. Поэтому в случае спора необходимо будет подтвердить, что работник обратился к врачу после работы. Доказательством является табель, в котором отмечен рабочий день, показания сотрудников и при необходимости врача, открывшего больничныйОпределения Санкт-Петербургского горсуда от 11.08.2011 № 33-12339, от 26.07.2011 № 33-11264/2011.

СОВЕТ

Если в вашей организации принято увольняемых отпускать пораньше, имеет смысл отразить сокращение рабочего дня в день увольнения в правилах внутреннего трудового распорядка. Если работник пойдет к врачу, вам будет проще доказать, что его рабочий день был коротким и уже закончился.

Если же больничный оформлен до окончания последнего рабочего дня, то приказ об увольнении нужно отменять.

Нужно ли оплачивать больничный, о котором работник заявил уже после увольнения?

Злоупотребления работника, связанные с увольнением, никак не влияют на его право получить пособие за период нетрудоспособности. Поэтому независимо от судебного решения больничный нужно принять и оплатить. Причем если больничный выдан в период работы, то он оплачивается по общим правилам, а если в течение 30 календарных дней со дня увольнения, то в размере 60% от среднего заработкач. 2 ст. 7 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ.

Отметим, что дни больничного могут быть полностью или частично оплачены как рабочие (если работник скрывал свою нетрудоспособность). Но платить за один и тот же день и зарплату, и пособие нельзя. Отработанные дни, совпадающие с днями нетрудоспособности, бухгалтеры обычно оплачивают по выбору работника. Но если уволенный работник откажется написать заявление о своих пожеланиях, то рассчитайте пособие только за те дни, за которые не выплачивалась зарплата.

Если работник не сообщает работодателю о своем членстве в профсоюзе

Выяснять, состоит ли работник в профсоюзе, нужно при увольнении по следующим основаниям:

1) сокращение численности или штатап. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ;

2) несоответствие занимаемой должности или выполняемой работеп. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ;

3) неоднократное неисполнение трудовых обязанностейп. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

В этих случаях при увольнении членов профсоюза администрация обязана учесть мнение выборного органа первичной профсоюзной организациич. 2 ст. 82, ст. 373 ТК РФ. Увольнение без процедуры «учета мнения» будет признано незаконнымОпределение Санкт-Петербургского горсуда от 26.05.2011 № 6672. А для увольнения руководителей и заместителей такого органа по первым двум основаниям нужно получить согласие вышестоящего профсоюзач. 1 ст. 374 ТК РФ.

Поэтому в любом случае письменно спросите работника о членстве в профсоюзе (по аналогии с вышеописанным порядком выяснения вопроса о нетрудоспособности). Важно не столько выяснить, состоит работник в профсоюзе или нет, сколько подтвердить, что организация принимала меры к выяснению этого вопроса. Если работник ответит отрицательно (откажется отвечать), а потом заявит о членстве в профсоюзе в суде, то восстанавливать его не будутст. 27 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2. Так, администрация направила увольняемой работнице письмо с просьбой представить документы, подтверждающие, что она — председатель недавно созданного профсоюза. Однако она ничего не ответила и даже отказалась от получения этого письма, о чем составили акт. В такой ситуации суд счел увольнение правомернымОпределение Мосгорсуда от 30.08.2011 № 33-27594.

***

Увольнять работника против его желания всегда неприятно. Но если уж так случилось, нужно принять меры к тому, чтобы это увольнение не могло быть признано незаконным.