Когда протокол допроса — недопустимое доказательство

Если допросы свидетелей проводились в рамках проверки вашей организации, то свидетельские показания могут быть использованы как доказательство совершения вами налогового правонарушения. В этом случае к акту или решению по проверке должны быть приложены протоколы допросов или выписки из нихп. 3.1 ст. 100 НК РФ. К ним стоит присмотреться. Ведь если нарушена процедура допроса или допущены ошибки при оформлении протокола, то УФНС (при апелляционном обжаловании) или суд может не принять свидетельские показания в качестве доказательства по делу о правонарушении. Итак, на что же следует обратить внимание.

Протокол допроса или объяснения получены от правоохранительных органов

Решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля. А в соответствии с НК РФ допрос должен быть проведен должностным лицом налогового органастатьи 90, 99 НК РФ. Таким образом, если какие-либо материалы получены органами внутренних дел в рамках оперативно-разыскных мероприятий и переданы налоговым органам, они могут рассматриваться лишь как источник информации, а не как доказательство. То есть налоговики на основании протокола, полученного от полиции, должны сами всех допроситьп. 4 Определения КС от 04.02.99 № 18-О. И большинство судов с этим согласныПостановления № КА-А40/13751-10; № А13-6219/2009; № А62-3904/2010; № А43-5795/2010; № А32-15411/2009-57/92-19/400.

Есть суды, которые считают, что НК РФ не устанавливает ограничений в использовании при проведении проверки письменных доказательств, полученных от правоохранительных органов. Значит, такие свидетельские показания являются допустимыми доказательствамиПостановления № А74-3314/2010; № А77-961/2009; № А27-8878/2009.

Некоторые суды считают, что использовать протоколы правоохранительных органов можно, только если к проведению проверки привлекались и сотрудники органов внутренних дел, то есть проверка была совместнойПостановления № А44-244/2009; № КА-А41/1610-10.

Допрос проведен за рамками проверки

НК РФ не содержит указания на то, что допрос может быть проведен только в рамках налоговой проверки. Судьи же принимают или не принимают результаты допроса, проведенного за рамками проверки, как доказательство в зависимости от ситуации.

В частности, суды не принимают свидетельские показания, полученные:

• до начала проверкиПостановления № КА-А40/4631-11; № Ф09-4830/11;
• до вынесения решения по проверкеПостановление № А06-175/2009;
• после вынесения решения по проверкеПостановления № А55-8377/2010; № А46-3659/2011; № А19-18335/09;
• во время проверки не за спорный, а за другой налоговый периодПостановление № Ф03-3493/2011;
• в рамках проверки другой организацииПостановление № А66-7390/2009;
• другим налоговым органом в рамках проверки другой организацииПостановление № КА-А40/9346-11.

Есть судьи, которые считают, что протокол можно принять как доказательство, если допрос не был проведен во время проверки по уважительным причинам. Например, если свидетель не явилсяПостановления № КА-А40-3570-10-2; № Ф04-3296/2008(5681-А27-42).

А есть и те, кто считает, что нет причин не принимать результаты допросов, проведенных вне рамок проверкиПостановления № КА-А40/4744-10; № А19-3822/10.

Нарушена процедура допроса

Самостоятельным основанием для признания протокола допроса недопустимым доказательством является отсутствие в нем:

• отметки о предупреждении свидетеля о налоговой ответственности по ст. 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний, удостоверенной подписью свидетеляПостановления № КА-А40/5128-11; № А33-11861/08-Ф02-2459/09; № А53-1182/2009;
• подписи должностного лица, проводившего допросПостановления № КГ-А40/786-10-П; № Ф03-2571/2009; № А48-3866/08-17;
• подписи свидетеляПостановление № Ф09-1047/09-С2.

Также суд может признать протокол допроса недопустимым доказательством, если в нем отсутствуют, среди прочего:

• отметка о разъяснении свидетелю его конституционных прав. Имеется в виду право отказаться от свидетельствования против себя и своих близких в соответствии со ст. 51 Конституции РФПостановления № А19-15652/09; № А45-5804/2009; № КА-А40/7116-10. Но такая обязанность не предусмотрена НК РФ, и некоторые суды считают, что только из-за такого недочета протокол не может быть признан недопустимым доказательствомПостановления № А45-22219/2010; № КА-А40/6707-09;
• отметка о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за дачу ложных показаний в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФПостановления № А12-17314/07; № КА-А40/13212-09. Однако эти статьи применяются только в случаях, когда свидетель дает свои показания при проведении предварительного расследования по уголовному делу;
• паспортные данные свидетеляПостановления № А19-15652/09; № А45-5804/2009. Правда, если это единственное нарушение, то суд может принять протокол как допустимое доказательствоПостановление № А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09;
• информация о месте, дате, времени начала и окончания допросапп. 2, 3 п. 2 ст. 99 НК РФ; Постановления № КА-А40/10919-09; № А65-3412/2009.

***

Есть суды, которые считают: налоговики должны обосновать, что допрошенным лицам могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для налогового контроляПостановление № Ф04-1064/2009(2762-А81-49). Например, в одном из дел налоговики на основе показаний официанта доказывали, что руководство ресторана не заключало арендных договоров. Но суд указал, что свидетель в силу специфики своих трудовых функций не мог знать то, о чем его спрашивали, и не принял такие свидетельские показания к сведениюПостановление № Ф09-1287/10-С2.

Кроме того, результаты допроса не могут быть самостоятельным доказательством налогового правонарушения, а используются только в совокупности с другими фактамиПостановления № А55-26723/2009; № А33-16116/2009; № А66-7390/2009.