С сокращенным работником заключен договор подряда: нужно ли сохранять ему средний заработок?

Как известно, при сокращении надо выплатить работникам выходное пособие, а также (при определенных условиях) среднемесячный заработок за второй и третий месяцы после увольненияч. 1, 2 ст. 178 ТК РФ.

Но случается, что уволенные работники тут же «принимаются» обратно — по договору подряда или оказания услуг. В результате у бухгалтера возникают сомнения: а нужно ли начислять бывшим работникам перечисленные выплаты? Ведь начислишь лишнее — налоговики исключат сумму из «прибыльных» расходов. Не начислишь положенное — оштрафует трудинспекцияст. 5.27 КоАП РФ, да и работник через суд взыщет не только выплату с процентами, но и моральный ущербстатьи 236, 237 ТК РФ.

Выходное пособие

Выходное пособие (в размере среднемесячного заработка) выплачивается независимо от того, устроился ли сокращенный на новую работу или нет. Поэтому его надо начислить в любом случае и выплатить в день расчетач. 1 ст. 178, ст. 140 ТК РФ.

Оплата второго месяца

Среднемесячный заработок за второй месяц сохраняется на период трудоустройствач. 1 ст. 178 ТК РФ. Таким образом, условие выплаты — отсутствие новой работы. Как это проверить, закон не определяет. На практике бывший работник приходит в бухгалтерию по окончании второго месяца и тогда уже бухгалтер принимает решение:

• <если>уволенный принес трудовую книжку и в ней нет записи о приеме на новую работу, то среднемесячный заработок за второй месяц начисляется полностью;
• <если>уволенный уже работает в другом месте, то среднемесячный заработок начисляется только за те дни второго месяца, когда он еще не устроился на работу. Расчет производится на основании копии трудовой книжки (или выписки из нее), заверенной по новому месту работып. 7 Правил, утв. Постановлением Правительства от 16.04.2003 № 225 (оригинал работнику на руки не дадут). Копию трудовой книжки (выписку) лучше оставить у себя.

Ну а если работник совсем не пришел, то вопрос об оплате второго месяца вообще не возникает.

Понятно, что в случаях, когда уволенный работник во втором месяце после увольнения подрабатывает по гражданско-правовому договору, трудовая книжка останется пустой. Следовательно, среднемесячный заработок нужно сохранятьОпределение Владимирского облсуда от 23.12.2010 № 33-3996/2010. В данном случае не имеет значения, с кем работник заключил договор подряда (оказания услуг) — с уволившей его организацией или с какой-либо другой. Трудоустройство — это работа только по трудовому договору. Такой же позиции придерживаются и в Роструде.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович

Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“Действующим законодательством не разъясняется понятие трудоустройства. Однако в правоприменительной практике под трудоустройством понимается заключение трудового, а не гражданско-правового договора.

Это подтверждается еще и тем, что при оказании государственной услуги по подбору подходящей работы органы службы занятости не вправе делать предложения о заключении гражданско-правовых договоров.

Таким образом, за работником, уволенным по сокращению численности или штата, средний месячный заработок за второй месяц сохраняется на период трудоустройства и в случае заключения с ним в той же организации гражданско-правового договора”.

Отметим, что существует и другая точка зрения.

Граждане, работающие по гражданско-правовым договорам, считаются занятыми и не могут встать на учет в службе занятости в качестве безработныхст. 2, п. 3 ст. 3 Закона от 19.04.91 № 1032-1 (далее — Закон о занятости). На этом основании некоторые эксперты делают вывод о том, что такие граждане трудоустроены. Следовательно, им не полагается выплата среднемесячного заработка. Однако «занятость» и «трудоустройство» — это разные понятия. Признание лица занятым/незанятым важно только для целей назначения пособия по безработице. А для отказа в выплате трудовое законодательство требует, чтобы гражданин именно трудоустроился. Только в этом случае ему можно не начислять средний заработок.

Оплата третьего месяца

Для оплаты третьего месяца к «пустой» трудовой книжке добавляется второе условие: справка органа занятости. Она выдается в том случае, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился туда и не был трудоустроенч. 2 ст. 178 ТК РФ.

Такая справка может быть выдана и гражданину, работающему по договору подряда (оказания услуг), поскольку он вправе встать на учет в службе занятости в целях поиска подходящей работы и трудоустройствап. 1 ст. 3, подп. 7 п. 1 ст. 7.1-1 Закона о занятости. Следовательно, если он принесет справку из службы занятости, то оплачивайте и третий месяц после увольнения.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ

“При предъявлении паспорта, трудовой книжки (в которой отсутствует запись о приеме на новую работу) и соответствующего решения органа службы занятости средний месячный заработок за третий месяц сохраняется за работником и в случае заключения с ним гражданско-правового договора”.

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Роструд

***

Волноваться в данной ситуации следует о другом. Если работника сократили и тут же заключили с ним договор подряда, ФСС может обвинить организацию в том, что трудовые отношения с работником оформлены как гражданско-правовые, и доначислить страховые взносы, пени и штраф.