Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 3 декабря 2012 г.
«Рекламные» разъяснения от ВАС РФ
Комментарий к Постановлению Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58
В начале ноября Пленум ВАС РФ обнародовал Постановление, где судам разъясняется целый спектр вопросов, связанных с применением Закона о рекламе (Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее — Закон о рекламе)).
Примечательно, что последний раз по рекламной тематике ВАС так подробно высказывался аж 14 лет назад (Информационное письмо Президиума ВАС от 25.12.98 № 37).
Мы хотим познакомить вас с наиболее значимыми выводами, которые касаются и тех, кто периодически размещает собственную рекламу, и тех, кто занимается ее производством и распространением. Но начнем мы с того, что, по мнению ВАС, не считается рекламой, поскольку это важно для налогового учета расходов.
Выводы ВАС РФ | Комментарий |
Информация, не являющаяся рекламой | |
В качестве рекламы не нужно рассматривать размещение:
| В частности, это означает, что различные наружные вывески, обычно вывешиваемые над входом в помещение (например, «Юридические услуги», «Аптека», «Кафе»), независимо от манеры их выполнения (обычный световой короб, объемные буквы, крышная установка и т. д.), не являются рекламными конструкциями. А значит, на их установку не нужно получать разрешение местных властей (п. 9 ст. 19 Закона о рекламе). Их попытки оштрафовать вас за установку рекламной конструкции без разрешения (ст. 14.37 КоАП РФ), скорее всего, ничем не увенчаются. Ведь вопрос о наложении штрафа будет решаться в арбитражном суде (ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ). И суд с учетом мнения ВАС может решить, что поскольку вывеска — это не рекламная конструкция, то и ответственности за ее самовольную установку быть не может (см., например, Постановления 1 ААС от 12.04.2011 № А39-5086/2010; 2 ААС от 05.07.2012 № А17-1416/2012; 9 ААС от 08.06.2012 № 09АП-11480/2012) |
Информация, которая хоть и отвечает «рекламным» критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к фирме или продукту (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе)), однако обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не должна квалифицироваться как реклама (п. 1 Постановления № 58). В том числе и тогда, когда эта информация приведена не в полном объеме | Вот примеры такой информации:
|
Размещенная на дорожных знаках или совмещенная с ними информация о названии организации, ее местонахождении, направлении проезда к ней не является рекламой, если (п. 12 Постановления № 58):
| Если упомянутые требования не соблюдены, то размещение рекламы на дорожном знаке, его опоре или другом подобном приспособлении чревато штрафом от антимонопольного органа (ч. 1 ст. 14.38, ст. 23.48 КоАП РФ):
|
Недостоверная реклама | |
Рекламодатель отвечает за достоверность сведений не только о рекламируемой собственной деятельности (товаре), но и о деятельности (товарах) его конкурентов (когда таковые упоминаются в рекламе). Если эти сведения не соответствуют действительности, реклама может быть признана недостоверной (п. 9 Постановления № 58) | ВАС также указал, что для сравнения в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов должны использоваться сопоставимые критерии. Кроме того, нельзя допускать неполного сравнения товаров, так как это не позволяет объективно оценить свойства рекламируемого продукта. Например, нельзя сравнивать по цене два майонеза, если их качественные характеристики (доля жирности), влияющие на цену, неидентичны (Постановление 17 ААС от 23.06.2010 № 17АП-5770/2010-АК) |
Если рекламируемый товар сравнивается с другими путем употребления слов «лучший», «первый», «№ 1» и т. д., в рекламе обязательно должен быть указан критерий сравнения, конкретный и объективно подтвержденный (п. 29 Постановления № 58). | В сравнивающей рекламе «преимущественные» критерии рекламируемого товара — это существенная информация. Умолчание о них искажает смысл рекламы, вводит потребителя в заблуждение, давая ему возможность сравнивать рекламируемый товар с другими по любым критериям. |
Сравнивающая реклама, в которой отсутствует такой критерий, должна считаться недостоверной (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе) | Поэтому, используя в рекламе сравнительную характеристику, допустим, «№ 1», нужно обязательно указывать, какие основания позволяют судить о таком превосходстве, например:
|
Учтите: если сравнительный критерий формально присутствует в рекламе, но при этом затруднителен для восприятия (например, нанесен мелкими буквами или блеклым шрифтом), рекламодателю все равно грозит штраф за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ; Постановления 5 ААС от 12.07.2012 № 05АП-5020/2012; ФАС ПО от 14.07.2011 № А65-24482/2010) | |
Привлечение к ответственности за нарушение рекламного законодательства | |
Годичный срок давности привлечения к ответственности за «рекламное» правонарушение (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ) начинает течь с момента его совершения (п. 5 Постановления № 58), а не с момента вынесения органом ФАС или судом постановления по делу (ст. 29.10 КоАП РФ) | ВАС отдельно указал, как этот срок давности исчисляется, если спорная реклама была размещена:
|
Если в отношении одной и той же спорной рекламы нарушитель одновременно является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, за соответствующее нарушение он должен привлекаться к ответственности только один раз (п. 10 Постановления № 58) | Однако нужно иметь в виду вот что. Если лицо привлекалось по ст. 14.3 КоАП РФ как рекламодатель, а потом в течение года по этой же статье — еще и как производитель рекламы или ее распространитель, это считается повторным совершением однородного правонарушения (п. 11 Постановления № 58), то есть отягчающим обстоятельством (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ). Поэтому антимонопольный орган может в этом случае назначить максимальный штраф, который за большинство рекламных нарушений достигает (ч. 1, 2, 4 ст. 14.3 КоАП РФ):
|
Распространитель рекламы может быть привлечен за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе) наряду с рекламодателем, только если (п. 13 Постановления № 58):
| Как указал ВАС, распространитель рекламы должен предпринимать разумные меры, чтобы не допускать распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы. В частности, он может для подтверждения сведений, приводимых в рекламе, требовать от рекламодателя документально подтвердить (статьи 7, 13 Закона о рекламе):
|
Если необходимая информация о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования изображена в рекламе таким образом, что она плохо воспринимается потребителем (шрифт, кегль, цветовая гамма и пр.), из-за чего искажается ее смысл и потребитель вводится в заблуждение, такая информация считается отсутствующей (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе), а реклама — ненадлежащей (п. 28 Постановления № 58). В этом случае рекламодатель может быть привлечен к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе) | К числу такой необходимой информации, в частности, относятся:
|
Установка рекламной конструкции | |
За установку рекламной конструкции без разрешения или с нарушением требований техрегламента (ст. 14.37 КоАП РФ) к ответственности могут привлекаться (п. 14 Постановления № 58):
| Напомним, что штраф за нарушение требований к установке рекламной конструкции составляет:
|
Установка рекламной конструкции не может быть признана самовольной, если разрешение на нее выдавалось, но впоследствии (п. 18 Постановления № 58):
| В этих случаях фактический владелец рекламной конструкции (п. 20 Постановления № 58) либо собственник (иной законный владелец) недвижимости, к которой конструкция прикреплена, должен (ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе):
А вот если рекламная конструкция была установлена самовольно (то есть разрешение на нее вообще не получалось), тогда орган местного самоуправления вправе вынести предписание о ее демонтаже без решения суда (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе; Письмо ФАС от 16.12.2011 № АК/47126) |
Представление информации по запросу в антимонопольный орган | |
Нельзя штрафовать за непредставление в орган ФАС запрошенных им сведений (их представление в неполном или искаженном виде либо за представление недостоверных сведений) (ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ), если они были представлены с нарушением срока и к моменту их получения орган ФАС не выявил нарушения (п. 30 Постановления № 58) | Напомним, что организации и предприниматели обязаны в установленный срок представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию необходимые документы, объяснения, информацию (в том числе составляющую коммерческую и служебную тайну), включая электронную служебную переписку (ст. 34 Закона о рекламе). За невыполнение этой обязанности грозит штраф (ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ):
|
Спонсорская реклама | |
Существенное искажение наименования спонсора в спонсорской рекламе:
| В качестве примера такого искажения ВАС приводит неверное указание организационно-правовой формы компании-спонсора. Но при условии, что в этом случае потребитель рекламы не может достоверно идентифицировать лицо, выступающее спонсором |
Реклама лотереи, конкурса и другого стимулирующего мероприятия | |
В рекламе о проведении стимулирующего мероприятия в обязательном порядке должна указываться не сама информация об организаторе мероприятия, а ее источник (например, сайт, номер телефона), где можно получить интересующие сведения: правила проведения лотереи, количество призов и т. д. (п. 27 Постановления № 58) | Напомним, что, помимо сведений об источнике информации, в рекламе стимулирующего мероприятия должны также присутствовать сведения о сроках его проведения (ст. 9 Закона о рекламе) |
***
Мнение читателя
“На мой номер постоянно валится какая-то реклама, достала до ужаса. Однажды в три часа ночи (!) пришло sms от службы судебных приставов c рекламой их сервисов...”
Игорь,
г. Москва
В заключение мы хотим привести разъяснение ВАС, которое будет любопытно всем. Если человек дал согласие получать на мобильный телефон или на электронную почту рассылку со справочной информацией (например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют), ее распространитель не должен расценивать это как согласие абонента на получение рекламы (п. 15 Постановления № 58). Напомним, что распространять рекламу по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата нельзя. Рекламораспространитель (например, сотовый оператор) обязан прекратить рекламную рассылку по первому требованию лица, в адрес которого она приходит (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе). Если рассылка продолжает приходить, жалуйтесь в антимонопольную службу (Разъяснения ФАС от 14.06.2012).