Отстоять НДС-вычет с отступного новому кредитору поможет суд

Когда нет возможности своевременно погасить долг перед контрагентом, нередко прибегают к альтернативным способам прекращения обязательств. В частности, взамен исполнения по договору передают кредитору отступноест. 409 ГК РФ. При передаче имущества в качестве отступного должник начисляет на его стоимость НДС и выставляет контрагенту счет-фактуруп. 1 ст. 39, подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, п. 3 ст. 168 НК РФ. А что, если ситуация сложнее и такая сделка заключается между должником и новым кредитором, приобретшим требование по договору цессии?

Если новый кредитор получает отступное взамен исполнения приобретенного обязательства по договору купли-продажи товаров (работ, услуг), с вычетом НДС проблем нет. Он может принять сумму входного налога к вычету на общих основанияхп. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ. Вряд ли налоговики будут с этим спорить.

Ситуация меняется, если в основе уступки лежит проблемный долг по договору займа (кредита). Налоговики при проверках нередко отказывают новому кредитору в вычете НДС по счетам-фактурам, выставленным должником при передаче отступного. Аргументация следующая: передача имущества в качестве отступного фактически является именно исполнением обязательств по возврату займа. А такая операция не облагается НДСподп. 26 п. 3 ст. 149 НК РФ. Так как обязанности начислять налог у должника не было, о вычете входного НДС речь не идет.

Однако суды с этим не соглашаются. По мнению арбитров, в таком случае первоначальное обязательство (заем) прекращается путем его замены на другое обязательство (отступное), а не путем исполнения. Освобождение от уплаты НДС действует только при исполнении заемщиком обязательств перед новым кредитором посредством возврата денег в рамках первоначального договора. Операция же по передаче имущества в качестве отступного облагается НДС в силу прямой нормы законаподп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Поэтому передача отступного в целях погашения обязательств по кредитному договору облагается НДС. То есть передающая сторона обязана исчислить НДС с реализации, а получающая может принять входной налог к вычету. И оснований для отказа в вычете в такой ситуации у налоговиков нетПостановления ФАС ЗСО от 15.01.2014 № А45-5760/2013; ФАС СКО от 21.11.2013 № А32-33165/2012; ФАС ПО от 30.10.2012 № А65-27596/2011.

Иногда арбитры принимают решения и в поддержку позиции налоговиков. Так, однажды суд признал предоставление отступного исполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора, и решил, что инспекция неправомерно доначислила должнику НДС на стоимость переданного имущества. Судьи указали, что полученные заемные средства не являются доходом компании, поэтому сделка по передаче ею имущества в качестве отступного не образует объекта обложения НДС. Кроме того, арбитры отметили: в налоговом законодательстве нет прямого указания на то, что от НДС освобождаются операции по возврату кредита исключительно в денежной формеПостановление ФАС УО от 16.07.2013 № А47-9946/2012. Конечно, этот судебный акт выбивается из общей практики. Тем не менее нам известно еще одно решение, в котором суд пришел к подобным же выводам. Но здесь позиция фискалов была усилена доказательствами недобросовестности налогоплательщика. В частности, оплата по договорам цессии была отсрочена на 2 года и на момент уступки срок исковой давности по первоначальным договорам истек. Вместе с тем арбитры отметили, что предоставление отступного не влияет на содержание прекращаемого обязательства. Поскольку в основе уступки лежало обязательство, возникшее из договоров займа в денежной форме, операции по уступке требований не облагались НДС. Поэтому у организации, получившей статус заимодавца, не было права на вычет НДС, предъявленного заемщиком, когда он в качестве отступного передавал имущество взамен исполнения обязательства по возврату денегПостановление ФАС ЗСО от 09.03.2011 № А67-4180/2010.

ВЫВОД

Если должник при передаче отступного выставил вам счет-фактуру с НДС, принимайте налог к вычету. Даже если налоговики с вами не согласятся, в суде вы почти наверняка сможете отстоять правомерность своей позиции. Если же НДС вам к уплате не предъявили, то поинтересуйтесь почему. Предупредите должника, что при проверке ему, скорее всего, налог доначислят. Вы спросите: зачем обсуждать это с должником? Дело в том, что впоследствии он может потребовать с вас НДС через суд (например, если ему самому доначислят налог по результатам проверки). При условии, конечно, что не истек общий срок исковой давности (3 года). В этой ситуации он исчисляется со дня, когда истекли сроки расчетов по сделкест. 196, п. 2 ст. 200 ГК РФ; Постановление Президиума ВАС от 29.09.2010 № 7090/10.

***

В ситуации, когда отступное предоставляется должником взамен исполнения обязательства по договору займа первоначальному кредитору, налоговики могут рассматривать заемные деньги как предоплату под предстоящую поставку товаровПисьмо ФНС от 28.11.2008 № ШС-6-3/868@. То есть на дату подписания соглашения об отступном сумму займа включат в налоговую базу по НДС в качестве аванса.

Однако c этим можно поспорить. Во-первых, такой подход противоречит гражданскому законодательству, где говорится о буквальном толковании договораст. 431 ГК РФ. Во-вторых, соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, а является способом прекращения обязательств, на что указывали еще арбитры ВАСПостановление Президиума ВАС от 25.09.2007 № 7134/07. И до момента передачи отступного есть обязательство по возврату займа. Значит, обязанность начислить НДС возникает у должника только при передаче товаров в качестве отступногоподп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.