Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 29 сентября 2014 г.

Упомянутые в статье судебные решения можно найти: раздел «Судебная практика» системы КонсультантПлюс

Что такое предпринимательская деятельность

Сдать свое имущество внаем (в аренду) — право собственника (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Вопрос только в том, когда действия этого собственника можно признать предпринимательской деятельностью, а когда — нет.

С точки зрения ГК таковой считается «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве» (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Однако эти признаки не помогут нам определиться. Ведь, сдавая свое имущество, гражданин всегда:

• действует самостоятельно;
• рискует — нередки случаи, когда жильцы сбегают, не заплатив, или прихватывают с собой хозяйское имущество;
• регулярно получает арендную плату, то есть прибыль.

Что же касается регистрации, то сей факт принципиального значения не имеет. Даже если вы не зарегистрированы в качестве ИП, но вашу деятельность признают предпринимательской, то насчитают налоги как зарегистрированному ИП (п. 4 ст. 23 ГК РФ; п. 2 ст. 11 НК РФ).

Сами налоговики неоднократно разъясняли, что закон связывает обязанность регистрироваться только с деятельностью особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок (Письмо ФНС от 25.02.2013 № ЕД-2-3/125@). Но понять, когда эта деятельность имеет место, нелегко.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ

СТЕЛЬМАХ Николай Николаевич

Советник государственной гражданской службы РФ 1 класса

“О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности при сдаче имущества в аренду могут свидетельствовать, в частности, следующие факты:

• самостоятельная деятельность ведется гражданином на свой риск (превышение его расходов над доходами (убытки) или неполучение ожидаемого дохода);
• экономическая активность, периодичность операций (разовая или систематическая), то есть во внимание должны приниматься характер совершаемых сделок и сущность возникающих при этом правоотношений с учетом таких обстоятельств, как назначение и количество соответствующего имущества, способы приобретения арендодателями (наймодателями) прав на последнее, сроки сдачи его в аренду (внаем);
• приобретение имущества с целью последующего извлечения дохода от его использования, то есть направленность на систематическое получение дохода от сдачи в аренду или внаем;
• учет операций, связанных с данными сделками;
• взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;
• устойчивые связи с арендаторами”.

Как видим, простого решения нет. Посмотрим теперь, к каким выводам приходят суды. Но прежде вспомним, чем вообще рискует гражданин, которого могут заподозрить в скрытом предпринимательстве.

Каковы последствия незарегистрированного предпринимательства

Если полиция расценит сдачу имущества внаем (в аренду) как предпринимательство, то составит протокол об административном нарушении (ст. 14.1, подп. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). То же самое могут сделать налоговики (подп. 8 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). А вот само решение о взыскании штрафа (от 500 до 2000 руб.) будет принимать суд (ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ).

Уголовное дело за незаконное предпринимательство грозит только в случае, если доход гражданина за весь период аренды (найма) недвижимости составит не менее 1,5 млн руб. (ст. 171, примечание к ст. 169 УК РФ)

Кроме того, возможны налоговые претензии. Допустим, что НДФЛ:

• <или>вы платите самостоятельно — если сдаете квартиру обычным гражданам;
• <или>с вас удерживают арендаторы (организации или ИП).

Но предприниматели должны платить не только НДФЛ, но и НДС (п. 1 ст. 143 НК РФ). Если вас признают ИП, то НДС выделят расчетным путем из размера арендной платы (п. 17 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33). Это уменьшит сумму вашего дохода, в результате чего возникнет переплата по НДФЛ. Но полностью недоимку по НДС она не закроет. Поэтому придется заплатить еще и штраф — в размере 20% от неуплаченной суммы НДС (ст. 122 НК РФ). Есть также риск, что с вас потребуют внести и страховые взносы во внебюджетные фонды «за себя», пени за просрочку их уплаты и штраф (п. 2 ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 14, ст. 25, ст. 47 Закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Что говорят суды

В 2004 г. Пленум ВС разъяснил, что сдача помещения внаем не может считаться незаконным предпринимательством (в плане уголовного преследования), если гражданин (п. 2 Постановления Пленума ВС от 18.11.2004 № 23):

• купил эту недвижимость для личных нужд либо получил по наследству или в дар.

• сдает ее внаем (в аренду) в связи с отсутствием необходимости в использовании.

При этом размер полученного дохода и статус помещения (жилое или нежилое) значения не имеет.

На это разъяснение Пленума ВС ориентируются не только правоохранительные, но и налоговые органы. Тем не менее каждый случай оценивается по-разному исходя из всех сопутствующих обстоятельств. Рассмотрим некоторые ситуации, которые могут стать предметом судебного спора.

Если сдается жилое помещение

Как видим, позиция Верховного суда касалась сдачи в аренду одного помещения. Как быть, если вы сдаете две квартиры и более? Мы попросили прокомментировать эту ситуацию специалиста Минфина.

Заметим, что налоговикам и невыгодно требовать регистрации от обычного гражданина, который сдает свои одну-две квартиры. Ведь в статусе ИП он сможет выбрать более выгодный режим налогообложения (например, «доходную» упрощенку) и заплатить меньше налогов.

О том, какие налоги нужно платить при сдаче жилья внаем в зависимости от выбранного налогового режима, читайте: 2012, № 5, с. 45

Однако посуточная или почасовая сдача даже одной квартиры — верный способ привлечь к себе внимание полиции. При такой форме найма владелец жилья постоянно взаимодействует с многочисленными съемщиками, принимает деньги, выдает ключи, убирает квартиру и т. д. Сделки по найму жилья заключаются не раз в год или два, а ежедневно или даже по нескольку раз в день, что вполне можно трактовать как предпринимательскую деятельность. Вероятно, именно так рассуждали судьи трех инстанций, признавая жительницу г. Барнаула виновной в административном правонарушении. Правда, ВС с ними не согласился и штраф отменил (Постановление ВС от 10.01.2012 № 51-АД11-7). Тем не менее мы советуем в таких случаях все-таки регистрироваться — шансы победить в суде есть, но нужна ли вам судебная тяжба?

Согласно декларациям, представленным в 2014 г., общая сумма доходов составила около 700 млн руб.

Что касается налоговиков, то они нередко проявляют интерес к квартиросдатчикам в процессе проверок арендующих жилье организаций. Особенно если владелец квартиры сам учредитель или директор. Так, инспекторы г. Томска насчитали «предпринимательские» налоги директору ООО, который сдавал в долгосрочную аренду своей компании жилой дом, легковой автомобиль и экскаватор. Однако в судах такие дела, как правило, проигрываются. Отказывая инспекциям во взыскании налогов с граждан, судьи зачастую аргументируют это тем, что факт незаконного предпринимательства не подтвержден решением суда о привлечении гражданина к административной или уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. А значит, нет и оснований для доначисления налогов. На этот аргумент (в числе других) указал, заступившись за директора-собственника, и Томский облсуд (Апелляционное определение Томского облсуда от 30.07.2013 № 33-2139/2013). Справедливости ради отметим, что на самом деле налоговикам совсем не нужно ждать, пока правоохранительные органы заведут на гражданина административное или уголовное дело. ИФНС вправе насчитать налоги скрытому предпринимателю самостоятельно (п. 2 ст. 11 НК РФ). Однако судьи приведенный аргумент почему-то воспринимают хорошо, и этим грех не воспользоваться.

Если сдается нежилое помещение

С коммерческой недвижимостью все сложнее — сразу встает вопрос о цели приобретения. Вы сможете объяснить, зачем купили, к примеру, гараж или земельный участок под дачное строительство. Но придумать, для каких личных нужд потребовалось приобретать нежилое здание или помещение в нем, вам вряд ли удастся. Поэтому риск, что вас признают незаконным предпринимателем, значительно выше.

Так, ИФНС доначислила «предпринимательские» налоги, пени и штрафы владелице двух помещений в офисных центрах и легкового автомобиля, которая сдавала все это имущество в аренду банку и двум ООО в течение 2 лет. Суд признал такое решение законным (Апелляционное определение Ульяновского облсуда от 29.04.2014 № 33-1278/2014).

Другая дама была признана скрытым предпринимателем за то, что сдавала в аренду трехкомнатную квартиру, здание электромеханической мастерской и два нежилых помещения (Апелляционное определение Архангельского облсуда от 22.07.2013 № 33-3671). Отметим, что количество объектов не принципиально. Суды могут признать незаконное предпринимательство и в случае сдачи в аренду одного объекта с учетом его характеристик, например здания или склада (Апелляционные определения Архангельского облсуда от 29.08.2013 № 33-4388; Волгоградского облсуда от 30.10.2013 № 33-11798/2013).

Но нежилое помещение не всегда покупается. К примеру, оно может быть получено в качестве оплаты действительной стоимости доли в уставном капитале при выходе из ООО. Так, бывшему участнику передали долю в праве собственности на административное здание с производственными помещениями. Он стал сдавать помещения в аренду другому ООО, где сам был единственным учредителем и директором. Понятно, что это привлекло внимание инспекторов. Они насчитали гражданину НДС, пени и штрафы, однако суд отменил это решение. Он указал, что возмездная сделка с одним-единственным арендатором (и пролонгация ее в дальнейшем) не образует деятельности (Апелляционное определение Ульяновского облсуда от 08.07.2014 № 33-2245/2014).

Еще один возможный вариант получения нежилой недвижимости — наследство. Сдавая такое имущество в аренду, вы всегда можете сказать, что просто распорядились свалившимся на вас богатством.

Тем не менее случается, что суд встает на сторону граждан и в случае сдачи в аренду купленных нежилых помещений. Здесь также один из основных аргументов — отсутствие административного штрафа или уголовного дела (Апелляционные определения Хабаровского крайсуда от 16.05.2014 № 33-3073; Томского облсуда от 30.07.2013 № 33-2135/2013).

Что надо знать при продаже имущества, ранее сдававшегося в аренду

Напомним правила уплаты НДФЛ при продаже недвижимости:

• <если>она была в вашей собственности 3 года и более — ни платить налог, ни декларировать доход от продажи не нужно (п. 17.1 ст. 217 НК РФ);
• <если>она была в собственности менее 3 лет — нужно задекларировать доход и заплатить НДФЛ с разницы между суммой дохода и имущественным вычетом. Этот вычет составляет 1 млн руб. для жилых помещений и 250 тыс. руб. — для нежилых. В обоих случаях вместо вычета в фиксированной сумме вы можете заявить вычет в размере подтвержденных расходов на приобретение этой недвижимости (подп. 1 п. 2 ст. 220, подп. 2 п. 1 ст. 228, п. 1 ст. 229 НК РФ).

Данные правила не работают, если продаваемое имущество использовалось в предпринимательской деятельности (подп. 4 п. 2 ст. 220, п. 17.1 ст. 217 НК РФ). По мнению Минфина, сказанное касается и скрытых предпринимателей (Письмо Минфина от 05.05.2014 № 03-04-05/21039). Какие отсюда можно сделать выводы?

Если продается обычная квартира, то никаких претензий в связи с тем, что она ранее сдавалась внаем, возникнуть не должно. А вот если ваша деятельность была похожа на предпринимательскую (к примеру, вы сдавали помещение торгового склада), то могут возникнуть проблемы. Рассмотрим возможные ситуации в зависимости от срока нахождения имущества в собственности.

Если имущество продается ранее 3 лет владения

Изучая декларацию, в которой вы показываете доходы от продажи коммерческой недвижимости и заявляете вычет, налоговики могут проверить, а не сдавали ли вы ее в аренду. Учитывая позицию Минфина, при положительном результате проверки в вычете могут отказать. А тут недалеко и до доначисления налогов в связи со скрытым предпринимательством.

Конечно, взыскать налоги с обычного физического лица (не зарегистрированного в качестве ИП) налоговики могут только через суд (п. 2 ст. 45, ст. 48 НК РФ). Для этого им прежде всего придется доказать, что ваша деятельность по сдаче имущества в аренду была предпринимательской. Не факт, что у них это получится.

Так, гражданин оформил разделение принадлежащего ему склада на четыре обособленных помещения и продал их разным лицам. Поскольку в период владения собственник сдавал помещения склада в аренду, налоговики признали его скрытым предпринимателем и потребовали заплатить НДФЛ с дохода от продажи в полном объеме. Но суд с ними не согласился. Он решил, что никакой деятельности тут не было — гражданин просто реализовывал свое право собственника (ст. 209 НК РФ; ст. 608 ГК РФ). Да и правоохранительные органы к нему претензий по поводу незаконного предпринимательства не предъявляли (Апелляционное определение Свердловского облсуда от 11.12.2013 № 33-14996/2013).

Однако во избежание споров с инспекцией лучше подождать, когда пройдут 3 года.

Если имущество продается по окончании 3 лет владения

Здесь все проще. Поскольку декларацию подавать не нужно, то и волноваться раньше времени не стоит. Даже если и есть какие-то основания рассматривать сдачу проданного имущества как предпринимательство, то шансы на то, что вас найдут и предъявят претензии, невелики.

***

Как видим, некоторые выводы из судебной практики сделать можно. Чтобы минимизировать риски, ваша активность в отношениях с арендаторами должна быть минимальна: заключили долгосрочный договор и забыли. Чем меньше действий в этой сфере вы совершаете, тем меньше подозрений, что вы предприниматель. История приобретения имущества должна свидетельствовать об отсутствии умысла на предпринимательскую деятельность — покупка для себя либо получение по наследству или в дар. Ну и конечно, количество объектов должно быть небольшим: один-два, не более.