Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 16 октября 2015 г.

Содержание журнала № 21 за 2015 г.

Директор — единственный участник: мифы и легенды современности

Мы уже не раз писали о порядке оформления трудовых отношений с директором — единственным участником компании. Однако тема продолжает оставаться актуальной. Неудачное нормативное регулирование и спорные разъяснения ведомств по этому вопросу породили ряд мифов, в результате чего у ООО возникают проблемы с учетом расходов на зарплату такого директора. Поэтому сегодня мы эти мифы развенчаем. А вам наши аргументы пригодятся на случай спора с ИФНС или фондами.

МИФ 1. На отношения ООО со своим единственным участником трудовое законодательство не распространяется

Это утверждение обосновывается тем, что гл. 43 ТК РФ, регулирующая труд руководителя организации, к руководителю — единственному участнику не применяетсяПисьмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1.

Однако в ТК есть список лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, директор-участник в нем не названст. 11 ТК РФ. Что же касается гл. 43 ТК РФ, то она устанавливает лишь особенности труда руководителей, то есть дополнительные гарантии и ограничениястатьи 251, 273 ТК РФ. В случае, когда единственный участник руководит компанией сам, дополнительные правила просто не нужны.

Вывод. Труд директора-участника подпадает под общие правила ТК.

МИФ 2. Трудовой договор с директором — единственным участником невозможно оформить

Утверждается, что подписание трудового договора одним лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Поэтому такого договора не может бытьПисьмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1.

Однако проблема «одного лица» в этом случае не главная. Дело в том, что трудовые отношения могут возникнуть и без письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к работест. 16 ТК РФ.

Так, для работы директором ООО гражданин должен быть избран на должность. Обычно такое избрание оформляется решением общего собрания об образовании единоличного исполнительного органаподп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ (далее — Закон № 14-ФЗ). А когда в обществе один участник — его письменным решениемст. 39 Закона № 14-ФЗ. Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе. Не позднее 3 рабочих дней со дня такого допущения должен быть оформлен письменный трудовой договорст. 67 ТК РФ, иначе компанию могут оштрафоватьч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ.

Да и с подписанием договора на самом деле нет никаких проблем. Ведь участник ставит свою подпись:

• с одной стороны — как обычный работник;
• с другой стороны — как представитель работодателя (ООО)ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ.

Это не запрещено законом. В договоре может быть, например, такая формулировка.

Вывод. Препятствий для подписания трудового договора с директором-участником нет.

МИФ 3. Единственный участник может работать директором без оплаты

Утверждается, что единственный участник может просто возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента) своим решением и трудиться без оплатыПисьмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1.

Такой подход противоречит Закону об ООО. Ведь отношения общества с единоличным исполнительным органом требуют оформления договора, иного варианта пока не предусмотренопп. 1, 4 ст. 40 Закона № 14-ФЗ. Договор может быть:

• <или>трудовым;
• <или>гражданско-правовымп. 1 ст. 42 Закона № 14-ФЗ.

И в том и в другом случае полагается выплата денег — зарплаты директору либо вознаграждения управляющему за оказанные услуги.

При трудовых отношениях выплата зарплаты обязательнастатьи 21, 56 ТК РФ. Условие о зарплате — обязательное условие трудового договораст. 57 ТК РФ, иное означает нарушение трудового законодательства, за которое грозит административный штрафч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Некоторые эксперты высказывают мнение, что директору в этом случае достаточно дивидендов. Это не так. На дивиденды он в любом случае имеет право как участникп. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона № 14-ФЗ, даже если не руководит ООО. Для наглядности покажем возможные выплаты на схеме.

Вывод. Директор ООО не вправе работать без договора с обществом и должен получать оплату своего труда.

МИФ 4. Зарплату директора — единственного участника нельзя учесть в расходах

Налоговики на местах, введенные в заблуждение Рострудом, сделали свои выводы: если зарплата директору-участнику не положена, то и нечего ее учитывать в «прибыльных» расходах. В результате от компаний, ее выплачивающих, нередко требуют откорректировать базу по прибыли. О невозможности учета зарплаты директора-участника в расходах говорил и Минфин (применительно к УСНО и ЕСХН)Письма Минфина от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558.

Если возникнет такая дискуссия с инспекторами, то вам нужно объяснить им следующее. Возможность включения в состав расходов начислений по трудовым договорам прямо предусмотрена НКст. 255 НК РФ. Есть перечень расходов, не учитываемых при налогообложении, но в нем зарплата директора-участника не названаст. 270 НК РФ. Конечно, перечень этот не закрытый — нельзя учитывать любые иные расходы, не соответствующие критериям п. 1 ст. 252 НК РФп. 49 ст. 270 НК РФ. Но расходы на оплату труда директора-участникап. 1 ст. 252 НК РФ:

• документально подтверждены — именно для этого и нужно иметь письменный трудовой договор;
• экономически обоснованны — поскольку зарплата предусмотрена трудовым договором.

Если вам снимут расходы по результатам выездной проверки, укажите в возражениях на акт вышеприведенные аргументы и сошлитесь на позицию судов по спорам с ФСС. Признавая незаконными отказы в возмещении соцстраховских расходов в отношении директора — единственного участника, судьи подтверждают, что заключение трудового договора с ним законно. На его зарплату должны начисляться взносы, он имеет право на пособияПостановления 7 ААС от 18.05.2010 № 07АП-3253/10; 9 ААС от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК; ФАС СЗО от 09.04.2009 № А21-6551/2008. Так что в случае суда по результатам проверки у вас есть хорошие шансы победить. Представляется, что суды будут придерживаться аналогичного подхода при разрешении налоговых споров.

Кстати, обязанность начислять взносы на зарплату директора-участника — еще один аргумент в пользу правомерности учета ее в расходах. Когда-то Минздравсоцразвития поддерживало позицию РострудаПисьмо Минздравсоцразвития от 18.08.2009 № 22-2-3199, но затем признало, что руководитель организации, являющийся ее единственным участником, в целях обязательного социального страхования на случай нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому договоруРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 № 428н. Такое же мнение высказывали Минтруд и ФССПисьма ФСС от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П; Минтруда от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330. Сегодня законы об обязательных видах страхования прямо оговаривают, что работающий по трудовому договору единственный участник является застрахованным лицомп. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ; п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ; п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ.

Вывод. Учет зарплаты директора — единственного участника в налоговых расходах правомерен, если с ним заключен трудовой договор.

***

Иногда участник-директор и сам готов работать без договора и без оплаты. Казалось бы, почему нет? Нет зарплаты — не нужно учитывать ее в расходах, не нужно начислять взносы и оплачивать больничные листы. Однако такой подход может поставить под сомнение легитимность действий директора как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества, а у единоличного исполнительного органа, как мы помним, должен быть заключен с ООО договор, предполагающий оплату труда. Так что выхода нет — надо зарплату платить и настаивать на правомерности ее учета в расходах.