Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 26 октября 2015 г.

МИФ 1. На отношения ООО со своим единственным участником трудовое законодательство не распространяется

Это утверждение обосновывается тем, что гл. 43 ТК РФ, регулирующая труд руководителя организации, к руководителю — единственному участнику не применяется (Письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1).

Однако в ТК есть список лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, директор-участник в нем не назван (ст. 11 ТК РФ). Что же касается гл. 43 ТК РФ, то она устанавливает лишь особенности труда руководителей, то есть дополнительные гарантии и ограничения (статьи 251, 273 ТК РФ). В случае, когда единственный участник руководит компанией сам, дополнительные правила просто не нужны.

Вывод. Труд директора-участника подпадает под общие правила ТК.

МИФ 2. Трудовой договор с директором — единственным участником невозможно оформить

Утверждается, что подписание трудового договора одним лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Поэтому такого договора не может быть (Письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1).

Однако проблема «одного лица» в этом случае не главная. Дело в том, что трудовые отношения могут возникнуть и без письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к работе (ст. 16 ТК РФ).

Так, для работы директором ООО гражданин должен быть избран на должность. Обычно такое избрание оформляется решением общего собрания об образовании единоличного исполнительного органа (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ (далее — Закон № 14-ФЗ)). А когда в обществе один участник — его письменным решением (ст. 39 Закона № 14-ФЗ). Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе. Не позднее 3 рабочих дней со дня такого допущения должен быть оформлен письменный трудовой договор (ст. 67 ТК РФ), иначе компанию могут оштрафовать (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).

Да и с подписанием договора на самом деле нет никаких проблем. Ведь участник ставит свою подпись:

• с одной стороны — как обычный работник;
• с другой стороны — как представитель работодателя (ООО) (ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ).

Это не запрещено законом. В договоре может быть, например, такая формулировка.

Вывод. Препятствий для подписания трудового договора с директором-участником нет.

МИФ 3. Единственный участник может работать директором без оплаты

Утверждается, что единственный участник может просто возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента) своим решением и трудиться без оплаты (Письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1).

Такой подход противоречит Закону об ООО. Ведь отношения общества с единоличным исполнительным органом требуют оформления договора, иного варианта пока не предусмотрено (пп. 1, 4 ст. 40 Закона № 14-ФЗ). Договор может быть:

• <или>трудовым;
• <или>гражданско-правовым (п. 1 ст. 42 Закона № 14-ФЗ).

И в том и в другом случае полагается выплата денег — зарплаты директору либо вознаграждения управляющему за оказанные услуги.

При трудовых отношениях выплата зарплаты обязательна (статьи 21, 56 ТК РФ). Условие о зарплате — обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК РФ), иное означает нарушение трудового законодательства, за которое грозит административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

Некоторые эксперты высказывают мнение, что директору в этом случае достаточно дивидендов. Это не так. На дивиденды он в любом случае имеет право как участник (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона № 14-ФЗ), даже если не руководит ООО. Для наглядности покажем возможные выплаты на схеме.

Вывод. Директор ООО не вправе работать без договора с обществом и должен получать оплату своего труда.

МИФ 4. Зарплату директора — единственного участника нельзя учесть в расходах

Налоговики на местах, введенные в заблуждение Рострудом, сделали свои выводы: если зарплата директору-участнику не положена, то и нечего ее учитывать в «прибыльных» расходах. В результате от компаний, ее выплачивающих, нередко требуют откорректировать базу по прибыли. О невозможности учета зарплаты директора-участника в расходах говорил и Минфин (применительно к УСНО и ЕСХН) (Письма Минфина от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558).

Если возникнет такая дискуссия с инспекторами, то вам нужно объяснить им следующее. Возможность включения в состав расходов начислений по трудовым договорам прямо предусмотрена НК (ст. 255 НК РФ). Есть перечень расходов, не учитываемых при налогообложении, но в нем зарплата директора-участника не названа (ст. 270 НК РФ). Конечно, перечень этот не закрытый — нельзя учитывать любые иные расходы, не соответствующие критериям п. 1 ст. 252 НК РФ (п. 49 ст. 270 НК РФ). Но расходы на оплату труда директора-участника (п. 1 ст. 252 НК РФ):

• документально подтверждены — именно для этого и нужно иметь письменный трудовой договор;
• экономически обоснованны — поскольку зарплата предусмотрена трудовым договором.

Если единственный учредитель фирмы хочет быть и ее директором, ему надо быть готовым к спору с налоговой по поводу учета расходов на свою зарплату

Если вам снимут расходы по результатам выездной проверки, укажите в возражениях на акт вышеприведенные аргументы и сошлитесь на позицию судов по спорам с ФСС. Признавая незаконными отказы в возмещении соцстраховских расходов в отношении директора — единственного участника, судьи подтверждают, что заключение трудового договора с ним законно. На его зарплату должны начисляться взносы, он имеет право на пособия (Постановления 7 ААС от 18.05.2010 № 07АП-3253/10; 9 ААС от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК; ФАС СЗО от 09.04.2009 № А21-6551/2008). Так что в случае суда по результатам проверки у вас есть хорошие шансы победить. Представляется, что суды будут придерживаться аналогичного подхода при разрешении налоговых споров.

Кстати, обязанность начислять взносы на зарплату директора-участника — еще один аргумент в пользу правомерности учета ее в расходах. Когда-то Минздравсоцразвития поддерживало позицию Роструда (Письмо Минздравсоцразвития от 18.08.2009 № 22-2-3199), но затем признало, что руководитель организации, являющийся ее единственным участником, в целях обязательного социального страхования на случай нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому договору (Разъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 № 428н). Такое же мнение высказывали Минтруд и ФСС (Письма ФСС от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П; Минтруда от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330). Сегодня законы об обязательных видах страхования прямо оговаривают, что работающий по трудовому договору единственный участник является застрахованным лицом (п. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ; п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ; п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ).

Вывод. Учет зарплаты директора — единственного участника в налоговых расходах правомерен, если с ним заключен трудовой договор.

***

Иногда участник-директор и сам готов работать без договора и без оплаты. Казалось бы, почему нет? Нет зарплаты — не нужно учитывать ее в расходах, не нужно начислять взносы и оплачивать больничные листы. Однако такой подход может поставить под сомнение легитимность действий директора как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества, а у единоличного исполнительного органа, как мы помним, должен быть заключен с ООО договор, предполагающий оплату труда. Так что выхода нет — надо зарплату платить и настаивать на правомерности ее учета в расходах.