Как оформить работников, которые еще «под вопросом»

Пока ваш директор присматривается к новым работникам, он может попросить вас оформить их в компанию «как-то так, чтобы меньше на них тратить и легче выпроводить, если что». Обычно в ходу такие способы: люди «пишут конкурсное задание», «выполняют заказ по гражданско-правовому договору (ГПД)» или «обучаются». Но почти у каждого из вариантов свои небезопасные особенности.

Не работники, а конкурсанты

Многие думают, что это очень простой вариант: люди работают, вы им что-то платите «в черную» и никак это не оформляете. Если в период их пребывания в офисе приходит проверка, говорите, что они у вас не работают, денег не получают, явились для защиты конкурсного задания на занятие вакантных должностей.

Это очень рискованно, потому что противозаконно. Если вы хоть слово скажете про конкурс, первое, что захотят увидеть проверяющие из ИФНС, ПФР, ФСС или трудинспекции, — это документы, которые должны быть в компании, объявляющей конкурсы на занятие вакансийст. 18 ТК РФ. В частности, это положение о проведении конкурса, описывающее правила и сроки его проведения и порядок работы конкурсной комиссии, анкеты и конкурсные задания для участников.

При отсутствии таких бумаг, если проверяющие смогут доказать, что «конкурсанты» выполняли для вас работу и вы ее оплачивали, компанию могут оштрафовать:

• за нарушение трудового законодательства. В частности, за уклонение от оформления трудового договора и иных кадровых документов (например, за отсутствие приказа о приеме на работу, записей в трудовой книжке)ч. 1, 3 ст. 5.27 КоАП РФ;
• за невыполнение обязанности налогового агента по уплате НДФЛст. 123 НК РФ;
• за неуплату страховых взносовп. 1 ст. 19 Закона от 24.07.98 № 125-ФЗ (далее — Закон № 125-ФЗ); ч. 2 ст. 47 Закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ (далее — Закон № 212-ФЗ);
• за непредставление отчетности по неоформленному работнику. Например, за несдачу сведений персонифицированного учета и 2-НДФЛст. 17 Закона от 01.04.96 № 27-ФЗ; Информационное письмо Президиума ВАС от 11.08.2004 № 79; п. 1 ст. 126 НК РФ.

А если проверяющие установят размер невыплаченной зарплаты, то могут взыскать:

• недоимку, пени и штраф по взносам;
• пени и штраф по НДФЛ.

Не работники, а подрядчики по ГПД

Если вы заключите с «работником» гражданско-правовой договор (например, об оказании услуг или о выполнении работ), вам нужно будет удерживать НДФЛ с вознаграждения и уплачивать с него взносы в ПФР и ФОМСподп. 6 п. 1 ст. 208, ст. 209 НК РФ; ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ.

В чем может быть выигрыш по ГПД

Не нужно уплачивать взносы в ФСС, оплачивать «работнику» гарантии по трудовому законодательству (больничный, отпускные и т. д.)подп. 2 ч. 3 ст. 9 Закона № 212-ФЗ.

Размер оплаты его работы может быть любым, о каком вы договоритесь. Минимальный порог в размере МРОТ для оплаты работы по ГПД не установлен. А если работа сделана некачественно по вине, например, подрядчика, то ее можноч. 1, 2. ст. 723 ГК РФ:

• <или>не оплачивать и потребовать переделать;
• <или>оплатить частично.

В чем может быть минус ГПД

Инспекторы из ФСС любят переквалифицировать ГПД в трудовой договор. А в связи с этим доначислять взносы в ФСС, пени и штрафы за неуплату взносов на случай временной нетрудоспособности и «на травматизм»ч. 1 ст. 25, ст. 47 Закона № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19, ст. 22.1 Закона № 125-ФЗ.

Причем штрафы могут составить 40% от неуплаченной суммы. Если, конечно, орган ФСС сможет доказать, что работодатель намеренно заключал с людьми ГПД, чтобы сэкономить на страховых взносахч. 2 ст. 42, ст. 47 Закона № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 Закона № 125-ФЗ.

Трудинспекция может оштрафовать за заключение гражданско-правового договора вместо трудового договорач. 3 ст. 5.27 КоАП РФ.

Как правильно сформулировать условия ГПД

Чтобы проверяющим не к чему было придраться, формулируйте условия ГПД так, чтобы в нем не проскочил ни один из «трудовых» признаков. В частности, при указании:

• наименования сторон договора:

• предмета договора. Предмет ГПД — это выполнение работы подрядчиком или оказание услуги исполнителем. При этом не должно быть отсылки к должностным инструкциям, штатному расписанию или иным локальным нормативным актам (ЛНА) заказчика, которые у него есть для его работников, выполняющих аналогичную работу по трудовым договорамПостановления АС ДВО от 26.03.2015 № Ф03-559/2015; АС МО от 28.06.2016 № Ф05-8402/2016; АС ПО от 22.06.2016 № Ф06-9672/2016:

• сроков начала и окончания работ:

• оплаты по договору:

• санкций за нарушение сроков выполнения работы/оказания услуги:

• порядка приема работы:

Не работники, а ученики

Работодатель вправе заключить с соискателем ученический договор и обучать его у себя, даже если не имеет лицензии на образовательную деятельностьст. 198 ТК РФ. Ученику нужно платить стипендию не ниже МРОТст. 204 ТК РФ и удерживать с нее НДФЛ.

А вот страховые взносы уплачивать не нужностатьи 56, 198, 199 ТК РФ; ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ; Письмо Минтруда от 26.02.2015 № 17-3/В-83; Постановление Президиума ВАС от 03.12.2013 № 10905/13.

Но чтобы ученичество не было признано проверяющими скрытыми трудовыми отношениями, как и в случае с конкурсом, тоже требуется особое оформление.

Для начала ученичества

Заключите с соискателем ученический договорстатьи 199—201 ТК РФ.

Принимать в штат соискателя-ученика не нужно, никаких приказов об ученичестве можно не издавать.

При отсутствии у вас образовательной лицензии, когда работник обучается не по аккредитованной образовательной программе, а по программе, разработанной вашей фирмой, нужно оформить наставничество:

• <если>у вас есть ЛНА о наставничестве, то достаточно издать приказ руководителя о назначении ученику наставника;
• <если>у вас нет ЛНА о наставничестве, то, помимо приказа, оформите дополнительное соглашение к трудовому договору с работником, который будет наставником.

В период ученичества

Придется заниматься оформлением прохождения учеником этапов обучения и выполнения им заданий по программе.

По окончании ученичества

Если у вашей компании есть лицензия на образовательную деятельность, то ученику нужно выдать документ о полученной им у вас квалификации (например, удостоверение о повышении квалификации).

Если «обучающей» лицензии нет, то никакой документ вы выдать не можете. Подтверждением новой квалификации человека станет указание на нее:

• в приказе руководителя компании по итогам ученичества;
• в трудовой книжке, если вы примете соискателя на работу после обученияп. 10 Правил ведения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства от 16.04.2003 № 225; п. 1.1 Инструкции, утв. Постановлением Минтруда от 10.10.2003 № 69.

При успешном прохождении обучения можете оформлять соискателя в штат по трудовому договору.

***

Ни один из вариантов не является простым в оформлении и не дает существенного финансового выигрыша. Поэтому самое правильное и безопасное — это сразу оформлять новичка по трудовому договору с испытательным сроком до 3 месяцевст. 70 ТК РФ. На взносах и НДФЛ вы не сэкономите, но уволить в период испытания с обоснованием, почему работник вам не подходит, имеете право быстро и без каких-либо выходных пособийст. 71 ТК РФ.