Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 19 ноября 2018 г.

Л.А. Елина,
ведущий эксперт
Уже более года действует ст. 54.1 НК РФ, в которой закреплены пределы обоснованности налоговой выгоды и перечислены случаи, когда она законна. Проверять по новым критериям инспекции могут и те операции, которые были совершены до принятия этих изменений в НК, если проверка начата после 19.08.2017.

Новое обоснование налоговой выгоды — не для старых проверок

Что изменилось с появлением ст. 54.1 НК РФ

Разделять налоговую выгоду на обоснованную и необоснованную суды стали довольно давно (п. 1 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 (далее — Постановление № 53)). С тех пор необоснованной выгодой ИФНС признавала уменьшение налогов (заявление вычетов, учет расходов, применение льгот или специальных налоговых режимов), если:

целью операций было исключительно занижение налогов или получение возмещения из бюджета;

документы, подтверждающие операции, были оформлены ненадлежащим образом.

Когда инспекция выявляла фиктивные операции, искусственные условия для льгот или иную необоснованную налоговую выгоду, она отказывала в расходах, вычетах или не подтверждала льготу. Также ИФНС могла доначислить налог, пени и штрафы (п. 11 Постановления № 53; статьи 75, 122, 123 НК РФ).

В таком случае налогоплательщик не мог просто сослаться на то, что у него есть документы, формально подтверждающие ту или иную операцию. Если сделка не была реальной, судьи поддерживали отказ инспекции в уменьшении налогов или отказы в вычетах и льготах.

Несмотря на то что такая практика сформировалась более 10 лет назад, правила игры были закреплены лишь в судебных актах и разъяснениях Минфина и ФНС. НК их не устанавливал. Статьей 54.1 НК РФ, появившейся летом 2017 г., введены новые условия для учета расходов и вычетов, а также для использования налоговых льгот. Понятие «налоговая выгода» в ней не упоминается, но суть та же.

Можно сказать, что налоговикам установили правила, как вывести на чистую воду недобросовестных налогоплательщиков

Можно сказать, что налоговикам установили правила, как вывести на чистую воду недобросовестных налогоплательщиков

Во-первых, для обоснованного уменьшения налога обязательство по сделке (операции) должно быть исполнено стороной договора или лицом, которому исполнение передано по закону или договору (комиссии, агентирования, субподряда, транспортной экспедиции и т. п.). Только тогда можно учесть вычеты, расходы или применить льготы. Причем даже если реальность самой хозяйственной операции не ставится под сомнение (подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

К примеру, обязательство реально исполнено (товары поставлены, услуги оказаны, работы выполнены и т. д.), но не тем лицом, с которым оформлен договор и прочие документы. Фирма, которая по документам выполняла работы, физически не могла это сделать: не было ни персонала, ни техники, ни прочего. В таком случае ст. 54.1 НК РФ запрещает уменьшать налоговую базу и налог к уплате. Поэтому существенно возросло значение проверки возможности контрагента выполнить работы или поставить товар.

Во-вторых, в законе прямо заявлено, что не являются самостоятельными основаниями для доначислений (п. 3 ст. 54.1 НК РФ):

подписание первички неустановленным или неуполномоченным лицом;

нарушение контрагентом налогового законодательства, в том числе и неуплата налогов;

наличие возможности получить тот же экономический результат с меньшими тратами.

В-третьих, доказывание наличия обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности расходов, вычетов и примененных льгот, возложено на налоговые органы (п. 5 ст. 82 НК РФ). Хотя едва ли это положение является чем-то новым. Ведь и раньше доказывать обоснованность доначислений должны были, строго говоря, налоговые органы (п. 2 Постановления № 53).

Для кого-то нововведения ухудшили ситуацию. А для некоторых налогоплательщиков, наоборот, они стали дополнительным аргументом в споре с проверяющими.

К проверкам, начатым до появления ст. 54.1 НК, ее правила неприменимы

Обновленные правила доказывания обоснованности налоговой выгоды (уменьшение налога, признание расходов и вычетов, применение льгот и т. д.) применимы лишь к следующим проверкам (ч. 2 ст. 2 Закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ):

камеральные проверки налоговых деклараций, представленных в ИФНС после 19.08.2017 (то есть с 20.08.2017 и позднее);

выездные проверки, решения о назначении которых вынесены после 19.08.2017;

проверки полноты исчисления и уплаты налогов по сделкам между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых приняты также после 19.08.2017.

Однако некоторым организациям правила, закрепленные в ст. 54.1 и п. 5 ст. 82 НК РФ, показались настолько привлекательными, что они захотели ими воспользоваться, отстаивая свои права в спорах с налоговиками, возникших в рамках:

выездных проверок, назначенных 19.08.2017 и ранее;

камеральных проверок — по декларациям, поданным ранее 20.08.2017.

Как и следовало ожидать, проверяющие отказались принимать в качестве аргумента, рассматриваемого в рамках старых проверок, отсылку налогоплательщиков на ст. 54.1 и обновленную редакцию ст. 82 НК РФ. Арбитражные суды их поддерживают (Письмо ФНС от 27.11.2017 № СА-4-7/23972@).

Верховный суд придерживается такой же позиции. По этому вопросу он вынес не менее 16 Определений (см., например, Определения ВС от 20.02.2018 № 308-КГ17-22941, от 19.02.2018 № 307-КГ17-22785).

О такой позитивной для проверяющих судебной практике ФНС сообщила в июле 2018 г. отдельным Письмом, призвав инспекции придерживаться ранее выработанной позиции (Письмо ФНС от 05.07.2018 № СА-4-7/12933@).

Одна из организаций решила поискать счастья в Конституционном суде. Аргумент был следующий: порядок вступления в силу Закона № 163-ФЗ вводит ограничение на применение ст. 54.1 и п. 5 ст. 82 НК РФ по старым проверкам (п. 2 ст. 2 Закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ). А это исключает возможность придания обратной силы поправкам, улучшающим положение налогоплательщика. Что, по мнению организации, не соответствует Конституции.

Однако КС не принял жалобу к рассмотрению, согласившись с позицией ФНС (Определение КС от 17.07.2018 № 1717-О). Он указал, что установленные законодателем правила применения изменений в НК (в статьи 82 и 54.1) согласуются с общим принципом действия закона во времени и по кругу лиц.

Кстати, это Определение КС налоговая служба включила в свой ежеквартальный Обзор решений высших судов (Обзор правовых позиций, отраженных в судебных актах КС РФ и ВС РФ, принятых в третьем квартале 2018 г.).

* * *

В рамках проверок, которые назначаются после 19.08.2017, инспекторы должны применять правила ст. 54.1 и п. 5 ст. 82 НК РФ при решении вопроса об обоснованности льгот, расходов и вычетов. Причем это касается и сделок, совершенных до 19.08.2017.

Учтите, что для правильной квалификации выявленных нарушений ИФНС должна сделать в акте ссылку на конкретный пункт ст. 54.1 НК РФ (Письмо ФНС от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@).