Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 10 июня 2019 г.
Содержание журнала № 12 за 2019 г.
Из-за чего договор подряда могут признать трудовым
История спора между программистом и заводом
Начиналось все вполне прозаично. Одному столичному заводу была нужна программа для проверки и настройки производственного оборудования. Завод нашел исполнителя — женщину-программиста и заключил с ней договор подряда на написание этой программы.
Гражданско-правовая суть договора никаких сомнений не вызывала: заключен на 3 месяца для достижения конкретного результата — разработка ПО, работы выполняются поэтапно, в конце каждого этапа на основании акта о приеме работ заказчик выплачивает исполнителю оговоренную часть вознаграждения (29 000 руб., 40 000 руб. и 40 000 руб.).
Итак, программа была написана, женщина получила окончательный расчет... и сказала, что расставаться с заводом она не желает и хочет остаться здесь работать как штатный сотрудник. И вообще, подписанный с ней договор подряда на самом деле трудовой. Руководство завода слегка опешило и недвусмысленно указало женщине на дверь.
А та пошла прямиком в суд. Перечень ее исковых требований был обширным: о признании договора подряда трудовым, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, предоставлении трудовых и социальных гарантий, взыскании компенсации морального вреда, компенсации за нарушение сроков выплаты...
Посмотрим, какими аргументами женщина в суде подкрепляла свои требования и что ей на это отвечал завод.
| Аргументы истца — женщины-программиста | Контраргументы ответчика — завода |
| Я проходила собеседование на должность инженера-программиста | Мы действительно в тот момент искали на постоянную работу инженера-программиста. Но в процессе беседы с вами выяснили, что вы не отвечаете требованиям, указанным в должностной инструкции инженера. Было решено поручить вам разовый подряд |
| Я писала заявление о приеме на работу | С вами общался сотрудник, который не уполномочен решать вопросы приема или увольнения работников |
| Перед началом работы по договору со мной провели вводный инструктаж по охране труда | У нас завод, опасное производство. Согласно нашему локальному акту мы со всеми проводим вводный инструктаж по безопасности труда: и со студентами-практикантами, и с временными работниками, и с подрядчиками |
| Я проходила медосмотр | Это был не медосмотр. Фельдшер предприятия просто заполнил на вас медицинскую карту, куда занес ваши ф. и. о., информацию о страховом полисе и номер СНИЛС. Это необходимо для оперативного реагирования на случай, если вам вдруг понадобится срочная медпомощь |
| В здании завода мне выделили рабочее место и дали служебный ноутбук для написания программы | Вы работали над программой, предназначенной для настройки заводского оборудования. Вне территории завода ее просто невозможно создать |
| По условиям договора я обязана была работать над созданием программы в период рабочего времени на предприятии (рабочие дни с понедельника по четверг, рабочее время с 08.00 до 16.40) | Наше предприятие — режимный объект, на его территории запрещено находиться вне установленного рабочего времени. Кроме того, только в рабочее время был возможен контакт с ответственными лицами заказчика по вопросам создания программы в рамках договораКстати, в судах уже звучало мнение, что выполнение работ или оказание услуг в период рабочего времени предприятия-заказчика само по себе еще не является признаком трудовых отношенийПостановления 13 ААС от 24.02.2015 № 13АП-672/2015; 4 ААС от 30.07.2014 № А78-858/2014 |
Суды двух инстанций в иске женщине отказали, сказав, что она прекрасно знала, какой договор подписывает. В договоре на создание программы не были указаны существенные условия трудового договораст. 57 ТК РФ: трудовая функция, режим рабочего времени и времени отдыха, условия оплаты труда и обязательного социального страхования работника.
Кроме того, никаких кадровых решений в отношении женщины руководство завода не принимало, приказы о приеме на работу и об увольнении не издавались, записи в трудовую книжку не вносились, каких-либо достоверных доказательств, подтверждающих выполнение трудовой функции по должности инженера-программиста и получение зарплаты, женщина суду не представилаАпелляционное определение Мосгорсуда от 14.05.2018 № 33-19483/2018. Таким образом, не может идти речь о наличии трудовых отношений между заводом и его подрядчиком-физлицом.
Но завод рано праздновал победу. Женщина обратилась в Верховный суд, и тот разнес вывод нижестоящих судов в пух и прахОпределение ВС от 14.01.2019 № 5-КГ18-259.
Что сказал Верховный суд
А сказал он следующее. Суды формально подошли к разрешению спора, они исходили лишь из наличия заключенного между сторонами договора подряда. При этом они не вникали, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и не было ли злоупотребления со стороны завода при заключении с женщиной договора подряда вопреки ее намерению.
При рассмотрении судом спора о признании отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми все неустранимые сомнения толкуются в пользу последнихст. 19.1 ТК РФ.
Наличие трудовых отношений между сторонами презюмируется, а значит, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к выполнению своей трудовой функции и выполнял ее с ведома и по поручению работодателя (его уполномоченного лица). Поэтому доказывать отсутствие трудовых отношений должен работодатель.
Справка
Вот ключевые отличительные признаки трудового договора и договора подряда. Цель трудового договора — выполнение работником определенной трудовой функции, то есть акцент делается на процессе работы. А цель договора подряда — не работа как таковая, а получение результата, который подрядчик передает заказчику за вознаграждение.
Кроме того, при заключении договора подряда подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйственного субъекта, а по трудовому договору работник включается в производственную деятельность организации, подчиняется ее внутреннему трудовому распорядку и работает под контролем и руководством работодателя.
Итог — дело направлено на новое рассмотрение и, судя по риторике ВС, есть все шансы, что его пересмотрят в пользу обиженного подрядчика.
Чем опасен для заказчиков-организаций именно этот прецедент
Собственно, Верховный суд ничего нового не сказал. Все то же самое он говорил и до рассмотренного нами спораОпределения ВС от 28.05.2018 № 18-КГ18-65, от 10.09.2018 № 80-КГ18-9. Только вот обстоятельства дел, по которым ВС высказывался, были принципиально иными. При знакомстве с ними даже сомнений не возникает, что компании действительно маскировали договорами подряда трудовые отношения.
Кстати, от маскировки трудового договора под ГПД налоговая выгода не такая большая, как думают некоторые. Экономия лишь на взносах на ВНиМ и на травматизм
Вот очень характерный примерОпределение ВС от 05.02.2018 № 34-КГ17-10. По направлению службы занятости мужчина устроился в пароходство вахтером. Но с ним заключили не трудовой договор, а договор об оказании услуг, который неоднократно продлевался и перезаключался сразу после окончания срока действия предыдущего договора.
Кроме того, мужчина работал по сменному графику, руководствовался должностными инструкциями, находился в непосредственном подчинении у начальника службы экономической безопасности, с которым согласовывал свои действия, выполнял его распоряжения, выполняемая работа была однородна по содержанию. Вознаграждение ему платили два раза в месяц, всегда равными суммами.
Все, что смогло противопоставить этим доводам пароходство, — мужчина знал, что подписывает договор на оказание услуг, но больше года не предъявлял никаких претензий. То есть его все устраивало. Кроме того, в штате компании нет должности сторожа или вахтера, поэтому нельзя сказать, что мужчина замещал штатную должность.
В итоге договор с вахтером был признан трудовым с первого дня его работы. Мужчина получил с пароходства компенсацию за неиспользованный отпуск, доплату за работу в выходные и праздничные дни, компенсацию морального вреда, всего 172 835 руб.Решение Октябрьского райсуда г. Мурманска от 25.05.2018 № 2-2310/2018
В деле же между заводом и программистом очевидно, что отношения не были трудовыми. Собственно, единственное, за что можно было зацепиться в этом споре, — это условие договора подряда, что исполнитель ведет разработку и отладку программы на территории завода и работает согласно распорядку рабочего дня предприятия. Однако включение такого условия было вызвано особенностью заказанной работы, которую нельзя было выполнить удаленно. И конечно, написанное женщиной заявление о приеме на работу сыграло свою негативную роль.
Но при таком подходе получается, что любой фрилансер, работающий несколько месяцев на одного заказчика и иногда посещающий его офис для обсуждения очередного заказа, может потребовать признать его наемным работником...
Меры предосторожности при заключении договоров подряда
Учитывая подобную тенденцию, заказчикам — фирмам и ИП — надо очень тщательно подходить к составлению договоров о выполнении работ/оказании услуг, чтобы в их тексте не было ничего, что может вызвать хоть малейшее сомнение в гражданско-правовой природе соглашения.
Рекомендация 1. В наименованиях сторон договора подряда не должны фигурировать слова «работник» и «работодатель». Только «заказчик» и «исполнитель» (либо «подрядчик»). Казалось бы, банальный совет, однако не все ему следуютАпелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 13.03.2018 № 33-4949/2018. Правда, если дело дойдет до спора, то наименования сторон вряд ли будут решающими факторами для переквалификации договора подряда в трудовой.
Рекомендация 2. Следите, чтобы в договоре был предусмотрен конкретный результат выполняемой работы подрядчика: сделанный сайт, составленная налоговая отчетность за такой-то период, отштукатуренная и покрашенная стена и т. д.
Рекомендация 3. Не надо включать в подрядный договор трудовые понятия, в частности должность, специальность, рабочее время, рабочее место, трудовая функция, испытательный срок, должностная инструкция, отпуск и пр.
Рекомендация 4. Не прописывайте в договоре, что исполнитель подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка организации-заказчика и должен соблюдать другие принятые ею локальные акты. Их действие на лиц, работающих по ГПД, не распространяется по законуст. 11 ТК РФ. Также не надо устанавливать, что исполнитель подчиняется тем или иным должностным лицам заказчика. И конечно, не надо писать ни про какие социальные гарантии, например про оплачиваемые больничные.
Рекомендация 5. Если договор подряда предусматривает поэтапное выполнение работ, то во избежание возможных проблем лучше не устанавливать помесячную оплату этапов. Хотя некоторые суды говорят, что регулярность оплаты работ по ГПД не имеет правового значения для признания такого договора трудовым договором. Ведь гражданское законодательство не исключает возможности установить ежемесячную оплату, от этого гражданско-правовой характер договора не меняетсяРешение АС Свердловской области от 05.05.2017 № А60-5178/2017.
* * *
А в заключение хотим еще раз обратить внимание на то, что многократное перезаключение договоров подряда с одним и тем же человеком сильно повышает его шансы в последующем признать этот договор трудовым.
