Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 5 августа 2019 г.
Содержание журнала № 16 за 2019 г.
Когда человека могут признать предпринимателем
Что такое предпринимательская деятельность
В НК понятия «предпринимательская деятельность» нет. Поэтому налоговики руководствуются определением из смежной отрасли — из гражданского законодательства. А там предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услугст. 2 ГК РФ.
Вести бизнес на законных основаниях можно только после госрегистрации в качестве ИП. В противном случае в отношении заключенных сделок нельзя будет ссылаться на то, что вы не ИПпп. 1, 4 ст. 23 ГК РФ; п. 2 ст. 11 НК РФ.
Если вы купили с десяток гидроциклов или катамаранов и активно сдаете их в аренду без регистрации ИП, то признаки предпринимательской деятельности тут налицо
Что это значит в налоговом аспекте? При выявлении факта ведения бизнеса без соответствующей регистрации человеку начислят налоги как предпринимателю. Даже если сам он будет искренне считать, что совсем не бизнесмен. При этом такая деятельность может заключаться в использовании как собственного труда (например, оказание услуг парикмахера, репетитора, выпечка тортов, ремонт квартир и пр.), так и имущества, принадлежащего гражданину (скажем, сдача в аренду недвижимости, транспортных средств).
В то же время, как указала ФНС в недавнем Письме, само по себе пользование и распоряжение своим имуществом не может рассматриваться как признак предпринимательской деятельности, поскольку является осуществлением правомочий собственникаПисьмо ФНС от 07.05.2019 № СА-4-7/8614 (далее — Письмо ФНС).
Как же понять, где кончаются обычные сделки граждан и где начинается бизнес? Налоговая служба выделяет ряд критериев, по совокупности которых инспекторам на местах предлагается делать вывод о том, велась человеком предпринимательская деятельность либо нет. В частности, основываясь на длительности, систематичности и массовости действий, направленных на получение прибыли, приобретение и продажу имущества, работ или услуг.
А вот наличие этой самой прибыли решающего значения не имеет. Ведь прибыль является целью, а не обязательным результатом предпринимательства.
Признаки ведения бизнеса
Поскольку никаких четких законодательных установок не существует, в каждом случае налоговики решают, занимался человек бизнесом или нет, основываясь на субъективной оценке известных им фактов. По мнению ФНС, закон связывает необходимость госрегистрации в качестве ИП именно с ведением человеком деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Только лишь заключение сделок на платной основе не может быть основанием для признания гражданина предпринимателем, если эти сделки не образуют деятельностиПисьмо ФНС от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@.
И все же ФНС выделяет общие признаки, по которым можно с определенной долей уверенности сказать, насколько велик риск, что ваши сделки посчитают предпринимательствомПисьмо ФНС (п. 1.1):
•вы определенно купили имущество с целью получения прибыли от его использования или продажи. Это может быть и покупка товаров, предназначенных для личных нужд, но в масштабах, исключающих возможность личного потребления. Допустим, вы купили чайник. Ни у кого и в мыслях не будет, что эта покупка связана с предпринимательством. Иное дело — покупка 100 чайников. Такое количество человек может приобрести только для дальнейшей перепродажи. А это уже бизнес;
•вы купили имущество, которое по своему характеру не предназначено для использования в личных целях. Например, это может быть офисное здание, спецтехника (автокран, бетономешалка и пр.) или торговое оборудование. Сдачу в аренду или несколько случаев перепродажи подобного имущества налоговики однозначно квалифицируют как предпринимательскую деятельность, и, как правило, суды в таких случаях встают на их сторонуПисьма Минфина от 29.10.2018 № 03-07-14/77560, от 22.07.2016 № 03-11-12/43108; ФНС от 24.12.2015 № СА-4-7/22683@ (п. 28); Определение ВС от 20.07.2018 № 16-КГ18-17; Постановления АС ЗСО от 24.04.2018 № Ф04-582/2018; АС УО от 12.12.2017 № Ф09-6028/17;
•ваши действия определенно направлены на систематическое получение прибыли. К примеру, вы купили складское помещение, отремонтировали его с помощью подрядной организации и поместили в газете объявление о сдаче в аренду складских площадей. Или приобрели большой земельный участок, который впоследствии размежевали на несколько небольших участков и так продаете;
•вы вели учет операций, связанных с заключением сделок;
•сделки, совершенные вами в определенный период, взаимосвязаны;
•у вас устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
Для решения вопроса о том, ведет ли человек бизнес, ФНС рекомендует инспекторам на местах в каждом случае устанавливать цель приобретения имущества, от использования которого получен доход, и учитывать назначение этого имущества. И принимать во внимание, что экономическая деятельность подразумевает использование ресурсов (оборудования, рабочей силы, сырья, материалов и пр.) в процессе, который направлен на производство продукции или предоставление услугОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) (Введение); Письмо УФНС по г. Москве от 10.01.2012 № 20-14/2/000368@.
Когда сделки посчитают систематическими?
Систематичность — важный критерий оценки. Нет систематичности — имеем не деятельность, а отдельные сделки. В то же время нигде в законе не говорится о том, какое количество сделок, заключенных человеком, позволяет квалифицировать его действия как предпринимательство. Однако налоговики согласны с тем, что разовая продажа какого-либо товара, выполнение работ или оказание услуги не могут расцениваться как ведение бизнеса.
Например, если вы испекли однажды тортик по просьбе знакомых (за плату), то это еще не значит, что вам нужно срочно регистрироваться в качестве ИП. Систематическое ведение деятельности означает, что человек совершил определенные действия, направленные на получение прибыли, как минимум дваждыПисьмо УФНС по г. Москве от 14.03.2005 № 09-10/15594.
Подобным образом систематичность понимается и в ст. 120 НК, которая устанавливает ответственность за грубое нарушение правил учета. Повышенным штрафом наказывается, в частности, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение информации в бухгалтерском или налоговом учете. Конечно, проводить аналогию здесь не совсем корректно, но других трактовок систематичности в НК нет.
Таким образом, многократное совершение однородных сделок за год может быть расценено как предпринимательство. Даже если вы продаете и покупаете имущество, предназначенное для личного использования, например жилье. Если вы купили несколько квартир, но не использовали их для проживания, а сдали в аренду или вскоре после покупки продали, то это тоже может быть расценено как предпринимательская деятельность.
Еще пример: человек продал организации автозапчасти на сумму в несколько тысяч рублей. Вряд ли в случае проверки компании налоговики обратят на это внимание. Но допустим, таких сделок было две или более и совокупная сумма дохода, выплаченная физлицу в течение года, составила чуть меньше 250 000 руб. В таком случае налоговики заинтересуются продавцом и выяснят, зачем он приобрел запчасти в таком количестве. К тому же 250 000 руб. — это годовой лимит не облагаемых НДФЛ доходов от продажи личного имущества (кроме жилой недвижимости)подп. 1 п. 2 ст. 220 НК РФ. При таких обстоятельствах продавца наверняка заподозрят в ведении незаконного бизнеса.
Однако и разовая сделка может привлечь внимание инспекторов. Например, если вы купили офисное здание и сдали его в аренду на длительный срок, это не значит, что налоговики не посчитают вашу деятельность предпринимательской, хотя вы заключили всего одну сделку. Как говорилось выше, налоговики будут учитывать характер вашей деятельности и усилия, которые вы предпринимаете для получения прибыли.
Справка
Если сделки носят единичный или нерегулярный характер, то это уже нельзя считать предпринимательством. Если приобретателем таких эпизодических работ или услуг выступают российская организация или ИП, то они, как налоговые агенты, должны удержать НДФЛ с выплачиваемого доходап. 1 ст. 226 НК РФ. А вот при покупке у вас имущества (товаров) НДФЛ удерживать не будут. Ведь в этом случае компания или ИП не признаются налоговыми агентами. Вы должны самостоятельно подать декларацию и уплатить НДФЛ. Если, конечно, после применения положенных вычетов у вас будет налог к уплатеподп. 2 п. 1, пп. 2, 3 ст. 228 НК РФ.
Никто не узнает о вашем маленьком бизнесе?
Конечно, далеко не все случаи незаконного предпринимательства попадают в поле зрения правоохранительных органов и ИФНС. Но если вы в самом деле ведете бизнес, а не просто что-то продаете время от времени, рано или поздно информация до них дойдет.
А вот лиц, предлагающих сделать фото за плату со своим попугаем, обезьянкой или другим животным, признать ИП довольно сложно. Чем они зачастую и пользуются
Например, выявить факты незаконной торговли или оказания услуг налоговики и полиция могут во время рейдов или в результате получения информации от гражданАпелляционное определение ВС Республики Дагестан от 11.10.2018 № 33-5128/2018; Постановление Вологодского облсуда от 13.03.2018 № 4А-127/2018. А бывает, что возмущенные потребители жалуются в различные госорганы на некачественно оказанные услуги.
Вот недавний случай. Автолюбитель пожаловался полицейским, что его авто повредили во время мойки, и обратился в суд с иском о возмещении ущерба. Суд иск удовлетворилАпелляционное определение Нижегородского облсуда от 12.02.2019 № 33-1197/2019. А полицейские, выяснив в ИФНС, что владелец мойки не состоит на учете как ИП, оштрафовали его за незаконную предпринимательскую деятельность. Несомненно, что в самые короткие сроки теневой бизнес гражданина станет объектом пристального внимания ИФНС.
Для того чтобы подтвердить ведение вами деятельности, налоговики могут опросить людей, приобретавших у вас товары или услуги, а у компаний запросить акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг) и другие документы, на основании которых были выплачены деньги. Сведения о контрагентах могут быть получены, в частности, из банковских выписок, которые налоговики вправе получить в ходе проверки.
Также доказать ведение бизнеса помогут рекламные объявления, договоры аренды помещений и закупки товаров и материалов, выставление образцов в местах продажи и пр.
Когда деятельность есть, но бизнесом она не считается
В своем Письме ФНС описала ситуации, когда деятельность нельзя квалифицировать как предпринимательскую из-за отсутствия ключевых признаков, названных в ст. 2 ГК РФ (предпринимательский риск, направленность действий на получение прибыли, самостоятельность и пр.).
В частности, по мнению налоговой службы, нельзя считать поступлениями от бизнеса доходы, которые человек получает, не предпринимая для этого никаких самостоятельных усилий. Например, это доходы в виде дивидендов. Акционер или участник организации не может рассматриваться как предприниматель. Ведь он лично предпринимательскую деятельность не ведет, это делает организация. Такой подход основан еще на давней позиции Конституционного судаПостановления КС от 27.12.2012 № 34-П (п. 4.2), от 24.02.2004 № 3-П (п. 3). А по мнению Верховного суда, нельзя квалифицировать как «предпринимательские» доходы, полученные в виде курсовой разницы при снятии со счета денег в иностранной валютеп. 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг, утв. Президиумом ВС 27.09.2017.
Налоговики пошли дальше и указали, что такой подход применим ко всем «пассивным» доходам от использования и распоряжения имуществом. В том числе к процентам по займам и вкладам, к доходам от сдачи в аренду имущества, приобретенного для личных нуждПисьмо ФНС (п. 3.1).
Если, скажем, вы сдаете внаем свою квартиру, приобретенную для своего проживания, то это не предпринимательская деятельность. Не нужно регистрироваться в качестве ИП и человеку — разработчику программного обеспечения, получающему доходы по лицензионному договору от пользователей программ. Но важно уплачивать с этих доходов НДФЛПисьма Минфина от 25.04.2018 № 03-04-05/28241, от 08.09.2011 № 03-04-05/6-639; УФНС по г. Москве от 10.01.2012 № 20-14/2/000368@.
* * *
В следующей статье мы расскажем о последствиях, к которым приведет признание физлица предпринимателем.
