Отпуск по уходу и работа: три фактора риска | Журнал «Главная книга» | № 18 за 2019 г.
БУХГАЛТЕРСКИЕ Новости Форумы Консультации Формы Калькуляторы
Статьи Справочники Семинары Календари Тесты
БУХГАЛТЕРСКИЕ
БУХГАЛТЕРСКИЕ
Добавить в «Нужное»

Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 6 сентября 2019 г.

Содержание журнала № 18 за 2019 г.
ОСН УСН ЕНВД ЕСХН ПСН
Е.О. Калинченко,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению
Совмещение «детского» отпуска с работой — не редкость. Ведь если трудиться на дому или неполный рабочий день, то по закону можно получать и зарплату, и пособие. Но на практике ФСС отказывает в его выплате, если полагает, что работающий родитель фактически не ухаживал за ребенком. И недостаточно короткий рабочий день тут далеко не единственный фактор риска.

Отпуск по уходу и работа: три фактора риска

Упомянутые в статье судебные решения можно найти:

раздел «Судебная практика» системы КонсультантПлюс

«Совмещение» ребенка с работой: требование закона...

Во время «детского» отпуска мама ребенка может работать в режиме неполного рабочего времени или на дому с сохранением пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. Такое же право есть и у папы или других родственников (например, у бабушки или тети), опекуна, которые фактически ухаживают за ребенком и оформили себе «детский» отпускст. 256 ТК РФ; ст. 13 Закона от 19.05.95 № 81-ФЗ; ч. 2 ст. 11.1 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ (далее — Закон № 255-ФЗ).

Под неполным рабочим временем ТК РФ понимает неполный рабочий день, смену и (или) неполную рабочую неделюст. 93 ТК РФ. Какие-либо требования к «неполноте» рабочего времени в целях сохранения права на пособие не установлены ни Законом о детских пособиях, ни Законом о страховании на случай болезни и в связи с материнством.

Неполное рабочее время устанавливается по заявлению работника, находящегося в «детском» отпуске. Причем отказать родителю (опекуну) работодатель не вправест. 93 ТК РФ. Если по просьбе сотрудника и с согласия работодателя стандартный 8-ча­совой рабочий день будет сокращен всего на 5 минут, уже можно будет говорить о том, что работник трудится в режиме неполного рабочего времени. А значит, формально у организации не будет оснований отказывать в выплате пособия по уходу. Только вот ФСС с этим, скорее всего, не согласится.

...и позиции ФСС, ВС и КС

ФСС считает, что в случае незначительного сокращения рабочего времени сотрудник фактически теряет возможность ухаживать за ребенком с выходом на работу. А значит, платить пособие уже нет оснований. Хотя формально условие о неполном рабочем времени соблюдено. Так, сокращения рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день, по мнению ФСС, недостаточно для сохранения права на пособиеПисьмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л.

Работницы каких профессий чаще всего подрабатывают в «детском» отпуске

Прежде организациям удавалось отстоять в суде возмещение выплаченного пособия из средств ФСС даже в случае сокращения рабочего дня менее чем на 5 минут в деньсм., например, Постановление АС СЗО от 28.11.2016 № Ф07-10823/2016. Однако в 2017 г. одно из подобных дел было рассмотрено Верховным судом, а другое — Конституционным судом. И оба суда в своих Определениях высказались против сохранения пособия при формальном сокращении рабочего дня.

Так, Верховный суд отметил, что для работающего родителя смысл пособия по уходу заключается в компенсации заработка, который утрачен из-за сокращения рабочего времени в связи с необходимостью в это высвободившееся время продолжать ухаживать за ребенком. А сокращение рабочего времени менее чем на 5 минут в день, по мнению Верховного суда, «не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком»Определение ВС от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728.

Аналогичные доводы привел и Конституционный судОпределение КС от 28.02.2017 № 329-О. Поводом для обращения отца ребенка в эту инстанцию стал отказ работодателя в выплате пособия, поскольку рабочий день родителя был сокращен всего на 30 минут. И этот отказ был подтвержден и ФСС, и судами. Кстати, из материалов дела следует, что пособие отцу все-таки было назначено, после того как ему был установлен неполный рабочий день продолжительностью 6 часов.

Свежая арбитражная практика показывает, что суды, учитывая позиции ВС и КС, считают возможным выплачивать пособие по уходу работающему сотруднику, если соблюдаются следующие условия в совокупности:

работник действительно трудится на условиях неполного рабочего дня, смены, рабочей недели либо на дому;

работник действительно ухаживает за ребенком;

значительная часть времени работника посвящена уходу за ребенком, а не собственной трудовой деятельности;

выплата пособия компенсирует утраченный заработок, а не является дополнительным доходом.

Собственно, с проверкой соблюдения этих условий и связаны факторы риска, которые могут привести к отказу ФСС в возмещении выплаченного пособия (или к требованию возместить пособие, выплаченное ФСС напрямую работнику).

Фактор риска 1. Продолжительность сокращенного рабочего дня

Сколько же часов можно работать в день, неделю, чтобы ФСС не возражал против сохранения пособия по уходу за ребенком? Универсального ответа на этот вопрос, к сожалению, нет.

На практике работодатели обычно применяют сокращение количества:

или рабочих часов во все дни рабочей недели;

или рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены). Скажем, находясь в отпуске по уходу за ребенком, мама будет работать по 8 часов в понедельник, среду и пятницу;

или рабочих часов в день при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Но встречаются и нестандартные варианты:

сокращение количества рабочих дней в месяц. Например, на 1 деньПостановление 3 ААС от 16.11.2017 № А33-5616/2017;

сокращение количества рабочих часов в месяц. Скажем, в каждую последнюю рабочую пятницу каждого месяца на 1 часПостановление АС УО от 14.08.2017 № Ф09-2710/17.

Чтобы оценить, достаточно ли у родителя высвобождается времени для ухода за ребенком, ФСС, как правило, определяет, на сколько часов был сокращен рабочий день (смена) в среднем. Даже если работнику введена неполная рабочая неделя.

Ситуация 1. «Незначительное» сокращение рабочего дня, смены (от нескольких минут до 2 часов).

Как показывает арбитражная практика, спор с ФСС практически неизбежен, если рабочий день (смена) сокращен:

или на период менее 1 часасм., например, Постановления АС СЗО от 10.07.2019 № Ф07-7655/2019; АС СКО от 13.06.2019 № Ф08-4022/2019; АС ВСО от 08.05.2019 № Ф02-1563/2019; АС ВВО от 29.03.2019 № Ф01-1042/2019; АС ЗСО от 31.07.2018 № Ф04-3150/2018;

или на 1 чассм., например, Постановления АС УО от 19.06.2019 № Ф09-3476/19; АС ЦО от 14.06.2019 № Ф10-1837/2019; АС ДВО от 13.02.2019 № Ф03-116/2019;

или на 2 часасм., например, Постановления АС УО от 19.03.2019 № Ф09-792/19; 16 ААС от 08.04.2019 № 16АП-902/2019; Решения АC Чувашской Республики от 07.05.2019 № А79-15104/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Амурской области от 14.01.2019 № А04-10336/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Тверской области от 21.02.2019 № А66-18720/2018.

Причем суды всех арбитражных округов обычно соглашаются с выводами ФСС о том, что такого сокращения недостаточно для продолжения ухода за ребенком. А попытки организаций добиться пересмотра дел в Верховном суде оказываются безуспешнысм., например, Определения ВС от 05.06.2019 № 301-ЭС19-8032, от 05.06.2019 № 307-ЭС19-7993, от 05.06.2019 № 309-ЭС19-7778, от 29.05.2019 № 303-ЭС19-6551, от 18.01.2019 № 307-КГ18-23376.

Правда, в единичных случаях организациям удается выигрывать дела, несмотря на незначительное сокращение рабочего времени родителя. Но только если ФСС не представит доказательств того, что работник в действительности не ухаживал за ребенком, а суд, в свою очередь, «выявит» время, в которое этот уход можно было осуществить. Вот два таких примера.

Случай 1. Суд признал правомерной выплату пособия отцу ребенка, которому:

вместо обычной пятидневки был установлен график «один день рабочий, три дня выходных»;

была сокращена на 1 час 24-ча­совая рабочая смена.

А все потому, что при таком графике у работника выходило 7—8 рабочих смен и 22—24 выходных дня, что, на взгляд суда, вполне позволяло ему ухаживать за ребенкомПостановление АС УО от 27.06.2019 № Ф09-3700/19.

Случай 2. Формальное, с точки зрения ФСС, сокращение рабочего дня на 2 часа суд счел вполне достаточным для того, чтобы отец мог ухаживать за ребенком. Дело в том, что его рабочий день начинался в 7.00, а заканчивался уже в 14.00, поэтому всю вторую половину дня сотрудник мог посвятить ребенку.

А доказательств того, что отец за ним не ухаживал, ФСС суду не представилПостановление АС УО от 22.05.2019 № Ф09-2198/19.

Ситуация 2. «Существенное» сокращение рабочего дня, смены (более чем на 2 часа).

Если вы хотите избежать вопросов со стороны ФСС, то режим неполного рабочего времени должен предполагать сокращение рабочего дня уж точно более чем на 2 часа. Учитывая приводимые в судах аргументы ФСС, вероятность претензий можно будет считать гарантированно низкой, если неполный рабочий день станет меньше обычного 8-ча­сового на 3,5–4 часа. То есть на 40% и более.

Совет

Если сотрудник обратился к вам с просьбой установить ему режим неполного рабочего времени на период «детского» отпуска, направьте в ФСС запрос о возможности сохранения ему пособия по уходу в вашей конкретной ситуации. Следование полученным от соцстраха разъяснениям, возможно, и не освободит вас от претензий ФСС, но в случае судебного разбирательства станет дополнительным аргументом в вашу пользуПостановление 6 ААС от 25.01.2019 № 06АП-7217/2018.

Фактор риска 2. Размер дохода сотрудника

Как отметили Верховный суд и Конституционный суд, если родитель совмещает уход за ребенком с работой, то пособие для него — это компенсация заработка, утраченного из-за того, что он трудится неполный рабочий день. И чтобы удостовериться, что пособие носит именно компенсационный характер, ФСС сравнивает его размер с суммой, которую сотрудник недополучает в связи с сокращением рабочего дня.

Справка

Максимальный размер пособия по уходу за ребенком, назначенного в 2019 г., составляет 26 152,27 руб. в месяцч. 1, 3.2, 3.3 ст. 14 Закона № 255-ФЗ; п. 6 ст. 421 НК РФ; Постановления Правительства от 15.11.2017 № 1378, от 29.11.2016 № 1255.

Ситуация 1. «Незначительная» потеря в зарплате.

Если заработок уменьшился, скажем, лишь на 5%, то ФСС рассматривает пособие не как компенсацию, а как «дополнительное материальное стимулирование» за счет средств ФСС, как «незаконное обогащение». И суды с этим соглашаютсясм., например, Постановление АС УО от 10.06.2019 № Ф09-2172/19. Хотя и признают, что законом минимальный размер сокращенного заработка не предусмотренПостановления АС УО от 15.11.2018 № Ф09-7005/18, от 15.02.2019 № Ф09-291/19. В общем-то уменьшение заработка даже на 25% (в результате сокращения рабочего дня на 2 часа) может быть сочтено не сопоставимым с размером пособиясм., например, Постановление АС УО от 19.03.2019 № Ф09-792/19.

А некоторые суды полагают, что для сохранения права на получение пособия из ФСС зарплата за работу на условиях неполного рабочего времени должна составлять не более 60% от среднего заработкаРешения АС Алтайского края от 22.07.2019 № А03-1715/2019 (Внимание! PDF-формат); АС Приморского края от 13.09.2018 № А51-15064/2018 (Внимание! PDF-формат).

Совет

Если вы не хотите спора с ФСС, то сокращать зарплату нужно на сумму, примерно равную размеру назначенного пособия по уходу за ребенком, — на 40% среднего заработка (с учетом предельного размера пособия).

Ситуация 2. Нет потери в заработке.

При проверках ФСС нередко выявляет, что, несмотря на установление родителю неполного рабочего времени, в заработке он не теряет вовсе. Скажем, одновременно с сокращением рабочего времени ему на время «детского» отпуска повышается оклад, вводятся премииПостановления АС ПО от 30.04.2019 № Ф06-44776/2019; АС СЗО от 17.04.2019 № Ф07-3034/2019, от 27.09.2018 № Ф07-10980/2018.

Повышение в индивидуальном порядке зарплаты работника уже после введения режима неполного рабочего времени также вызывает у ФСС подозрения. И если организация не сможет обосновать «экономическую необходимость и целесообразность» повышения, суд может посчитать, что работодатель искусственно создал ситуацию для получения возмещения из ФССРешение АC Пензенской области от 27.06.2019 № А49-1791/2019 (Внимание! PDF-формат).

Сколько платить сотрудникам, каждый работодатель волен решать сам. И суды это признают. Однако если вы не хотите проблем с возмещением (зачетом) пособия, мало существенно сократить рабочее время сотрудника, нужно обеспечить «компенсационный» характер такой выплаты. Это, конечно, не означает, что работнику в период «детского» отпуска нельзя ни оклад повышать, ни премии выписывать. Суд вряд ли усмотрит в этом какие-либо злоупотребления, если:

не будет отклонений от общей зарплатной политики организацииРешение АС Пермского края от 01.07.2019 № А50-11853/19 (Внимание! PDF-формат). Скажем, увеличение общей суммы заработка будет зависеть от выполнения сотрудником показателей премирования, от финансового положения компании;

вы сможете обосновать причины индивидуальных изменений. Например, повышение оклада произойдет в связи с возложением на работника дополнительных обязанностей, увеличением объема выполняемой им трудовой функции.

Фактор риска 3. Оформление «детского» отпуска не маме

В одном из своих писем ФСС указал, что для сохранения права на пособие при выходе на работу важно, чтобы «другой родитель или иной родственник фактически не осуществлял уход за ребенком»Письмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л. Встречается такое утверждение и в судебных решенияхсм., например, Постановления АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019; 14 ААС от 30.05.2019 № 14АП-2995/2019; Решения АС Республики Коми от 26.12.2018 № А29-13314/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Иркутской области от 28.05.2019 № А19-2681/2019 (Внимание! PDF-формат).

Чтобы у ФСС не было вопросов насчет выплаты детского пособия человеку, работающему неполное время, его рабочий день должен быть сокращен не менее чем на 3—4 часа

Чтобы у ФСС не было вопросов насчет выплаты детского пособия человеку, работающему неполное время, его рабочий день должен быть сокращен не менее чем на 3—4 часа

Признать его обоснованным сложно. Ведь очевидно, что, если родитель (родственник), оформивший «детский» отпуск, находится на работе (и не важно, как долго), за ребенком в это время присматривает кто-то другой. Собственно, такая ситуация даже описана в законе: если за ребенком одновременно ухаживают несколько лиц, право на получение пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из нихч. 4 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ. И некоторые суды указывают на это, отклоняя довод ФССсм., например, Постановление АС УО от 22.05.2019 № Ф09-2198/19.

Но как бы там ни было, в связи с этим выплата пособий не мамам привлекает пристальное внимание ФСС. Судебная практика тому подтверждение. Если, на взгляд Фонда, рабочее время недостаточно сокращено, ФСС пытается доказать, что вместо папы, бабушки или другого родственника за ребенком ухаживал кто-то другой. И при проверке нередко выясняется, что они, например, ездят в командировки, по окончании рабочего дня задерживаются, место их работы значительно удалено от места жительства, ребенок проживает не с ними. По мнению ФСС, все эти обстоятельства при наличии неработающей мамы говорят о том, что отец или другой родственник, которому оформлен «детский» отпуск, за ребенком фактически не ухаживает. А значит, и права на пособие не имеетсм., например, Постановления АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019, от 27.09.2018 № Ф07-10980/2018; АС УО от 05.07.2019 № Ф09-3862/19, от 06.06.2019 № Ф09-2708/19, от 19.06.2019 № Ф09-3476/19; АС ВСО от 15.01.2019 № Ф02-6200/2018; 20 ААС от 18.03.2019 № 20АП-112/2019; 1 ААС от 07.02.2019 № 01АП-10881/2018; 14 ААС от 02.07.2019 № 14АП-4714/2019; 15 ААС от 25.06.2019 № 15АП-8577/2019; Решения АС Иркутской области от 15.07.2019 № А19-9925/2019 (Внимание! PDF-формат); АС Челябинской области от 19.06.2019 № А76-43859/2018 (Внимание! PDF-формат).

Есть у ФСС еще один аргумент. Поскольку неработающие граждане тоже могут получать пособие, ФСС упирает на то, что «детский» отпуск оформлен отцу (другому родственнику) не для ухода за ребенком, а в корыстных целях. Чтобы получить пособие в большем размере, чем было бы назначено неработающей матери ребенка в органах соцзащитыПостановление 18 ААС от 15.08.2017 № 18АП-8258/2017.

Расскажи руководителю

ТК РФ не запрещает направлять в командировки сотрудников с малолетними детьми, работающих в режиме неполного рабочего времени. Единственное, если речь идет о матери или об отце-одиночке, то на это нужно получить их письменное согласиест. 259 ТК РФ. Однако претензии ФСС к правомерности выплаты таким работникам пособия по уходу возможны. Поэтому лучше не направлять их в командировки. Но если это невозможно, то желательно, чтобы поездки не были частыми и длительными. Если командировка продолжается, скажем, 5 дней, то есть вероятность, что суд согласится с тем, что работник не прекращал уход за ребенком и не утратил право на пособие в период командировкиОпределение ВС от 02.08.2019 № 309-ЭС19-12197; Постановление АС ВВО от 05.10.2018 № Ф01-4416/2018.

Отказать нельзя выплачивать

Обратите внимание, по закону работодатель не может отказать:

ни в предоставлении «детского» отпуска и выплате пособия, если сотрудник представил все необходимые документы;

ни в установлении родителю, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, режима неполного рабочего времени, если он подал такое заявление.

Причем даже в случае, если из этих самых документов видно, что у ФСС могут возникнуть претензии. Скажем, отец принес справку из органов соцзащиты, что мать ребенка не работает и пособие не получает. И в заявлении он просит незначительно сократить рабочий день, допустим на 2 часа. То есть у матери объективно будет больше возможностей для ухода за ребенком. И понятно, что в этой ситуации за пособием обращается именно работающий родитель, поскольку оно будет больше.

Но в то же время некоторые суды считают, что «формальное соответствие» представленных документов требованиям действующего законодательства «само по себе не может свидетельствовать о правомерности действий, направленных на получение компенсационных выплат, в том числе пособий по уходу за ребенком»Постановление 16 ААС от 08.04.2019 № 16АП-902/2019.

И если вы пособие выплатили, а ФСС откажет в его зачете, то сумму пособия нельзя будет взыскать с работника. Ведь удержание возможно только в случае счетной ошибки или недобросовестности со стороны сотрудникач. 4 ст. 15 Закона № 255-ФЗ; ч. 2 ст. 19 Закона от 19.05.95 № 81-ФЗ; п. 85 Порядка, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 23.12.2009 № 1012н. Скажем, если он представил документы с заведомо неверными сведениями, скрыл данные, влияющие на получение пособия.

На самом деле ситуация только кажется безвыходной: кое-что, причем в рамках закона, предпринять все-таки можно. Если вы полагаете, что ФСС сочтет промежуток времени, на который сотрудник просит сократить его рабочий день, недостаточным, а потерю в заработке несущественной, сделайте следующее:

направьте в ФСС запрос о возможности сохранения права работника на пособие по уходу, подробно изложите все обстоятельства. Отрицательный ответ ФСС будет лишним аргументом в случае претензий со стороны работника, а положительный — в случае спора с ФСС (если он все-таки случится);

не отказывайте работнику, а предложите свой вариант режима неполного рабочего времени. Это защитит вас от обвинений работника в нарушении законодательствасм., например, Решение Приволжского райсуда г. Казани от 15.01.2019 № 2-85/2019(2-5799/2018;)~М-5188/2018; Апелляционное определение Иркутского облсуда от 22.11.2018 № 33-10075/2018. Ведь режим неполного рабочего времени (продолжительность ежедневной работы (смены), время ее начала и окончания, время перерывов) устанавливается не просто исходя из пожеланий работника, а «с учетом условий производства (работы)»ст. 93 ТК РФ.

* * *

При совмещении «детского» отпуска с работой важно внимательно относиться к оформлению табеля рабочего времени. Ведь, опираясь именно на данные этого документа, ФСС будет оценивать «достаточность» сокращения рабочего времени. В табеле унифицированной формы (Т-12 или Т-13) проставляйте два кода:

буквенный код «Я» (или цифровой код «01») — для обозначения работы, а ниже — продолжительность отработанного времени;

буквенный код «ОЖ» (или цифровой код «15») — для отпуска по уходу за ребенком.

Само собой разумеется, введение режима неполного рабочего времени обязательно должно сопровождаться изданием приказа и внесением изменений в трудовой договор.

Понравилась ли вам статья?
  • Почему оценка снижена?
  • Есть ошибки
    Укажите ошибки Не более 300 знаков. Осталось 300/300
  • Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
  • Нет ответа по поставленные вопросы
  • Аргументы неубедительны
  • Ничего нового не нашел
  • Нужно больше примеров
  • Тема не актуальна
  • Статья появилась слишком поздно
  • Слишком много слов
  • Другое
    Напишите подробнее Не более 300 знаков. Осталось 300/300
Поставить оценку

Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.

Другие статьи журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» на тему «Пособия / больничные листы»:

2020 г.

2019 г.

2018 г.

НЕ ПРОПУСТИТЕ
СЗВ-ТД на директора
КОРОНАВИРУС
ПОЛЕЗНОЕ
Свежий номер журнала Главная книга
ОПРОС
Какие способы мотивации и вознаграждения используются в вашей компании?

Вы можете выбрать до 14 вариантов ответа

Премии
Индексация зарплаты
Корпоративные мероприятия
Персональные подарки
ДМС
Оплата членства в спортклубах
Оплата обучения
Оплата питания
Оплата жилья, коммунальных услуг
Оплата проезда
Дополнительные дни отпуска, отгулы
Гибкий график
Доплаты к среднему заработку
Оборудование мест для отдыха
Нет никаких способов мотивации
О чем это вы?
ИНДЕКСЫ
в России Индекс
потребительских
цен

Используется
для индексации зарплаты

0.4%
июль 2020 г.
45000000
Ставка
рефинансирования

Используется для
расчёта отдельных показателей

4.25%
ЕЖЕДНЕВНАЯ
НОВОСТНАЯ
РАССЫЛКА
РАБОЧИЙ СТОЛ БУХГАЛТЕРА

«ГЛАВНАЯ КНИГА»
РЕКОМЕНДУЕТ
Ю-СофтПрезентация диплома ACCA «Финансы и управление бизнесом» на русском языке
Содержание
Нужное