Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 25 марта 2019 г.
Содержание журнала № 7 за 2019 г.
Запрет для работника становиться ИП: законно ли это
Кто точно не может одновременно работать по найму и быть ИП
Нельзя быть одновременно работником и предпринимателем людям, чья трудовая деятельность так или иначе связана с работой на государство. Это, в частности, военнослужащиеподп. «д. 1» п. 1 ст. 51 Закона от 28.03.98 № 53-ФЗ, сотрудники органов внутренних делп. 4 ч. 1 ст. 82.1 Закона от 30.11.2011 № 342-ФЗ и прокуратурып. 1 ст. 41.9 Закона от 17.01.92 № 2202-1, госслужащиеп. 3 ч. 1 ст. 17 Закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ (например, налоговики), муниципальные служащиеп. 3 ч. 1 ст. 14 Закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ.
Им на уровне федеральных законов запрещено заниматься в период работы по найму предпринимательской деятельностью, а нарушение этого запрета является основанием для увольнения в связи с утратой доверияподп. «а» п. 7 приложения 1 к Письму Минтруда от 21.03.2016 № 18-2/10/П-1526.
Кроме того, не могут иметь собственный бизнес действующие работникип. 2 ч. 4 ст. 349.1 ТК РФ:
•госкорпораций (это, например, «Роскосмос», «Агентство по страхованию вкладов»);
•госкомпаний (пример — «Российские автомобильные дороги»);
•публично-правовых компаний (например, Фонд защиты прав граждан — участников долевого строительства).
Однако это касается не всех работников перечисленных организацийподп. «б» п. 2 Постановления Правительства от 21.08.2012 № 841, а только тех, чьи должности включены в специальные перечни, утвержденные той или иной госкорпорацией либо госкомпаниейсм., например, Перечень, утв. Приказом Госкорпорации «Роскосмос» от 17.02.2017 № 44.
А что с другими наемными работниками?
По Конституции каждый из нас имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельностич. 1 ст. 34 Конституции РФ. И в законодательстве нет запрета работать по трудовому договору и одновременно быть зарегистрированным в качестве ИП. А если условие о таком запрете все же фигурирует в трудовом договоре (дополнительном соглашении к нему), то оно не должно применяться как ограничивающее права работника, гласит Трудовой кодексст. 9 ТК РФ.
Сегодня на военной службе женщин мало, а вот на госслужбе — достаточно. Но и тем и другим предпринимательской деятельностью заниматься нельзя
К слову, на эти же нормы Конституции и ТК РФ ссылался Минтруд, когда разъяснял, что работодатель не вправе включать в трудовой договор с работником условия, запрещающие ему в течение года после увольнения трудоустраиваться в компании-конкуренты и открывать собственный аналогичный бизнесПисьмо Минтруда от 19.10.2017 № 14-2/В-942. При этом Минтруд добавил, что все условия трудового договора действуют только до момента его расторжения. После того как гражданин перестает быть работником этого работодателя, стороны не несут никаких взаимных обязанностей, вытекающих из трудового договора (кроме случаев, прямо предусмотренных в ТК). Поэтому ни в трудовом договоре, ни в каком-то ином документе не может быть предусмотрен запрет на действия работника в течение какого-либо срока после расторжения трудового договора.
Однако мы рассматриваем несколько иное спорное условие трудового договора. Поэтому решили спросить у представителя Роструда, насколько правомерно со стороны работодателя устанавливать такое условие и грозит ли штраф за его включение в трудовой договор (дополнительное соглашение к нему).
Включение в трудовой договор условия «не открывать ИП» само по себе не правонарушение
  | ШКЛОВЕЦ Иван Иванович Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости |
— Работник в свободное от основной работы время вправе выполнять оплачиваемую работу у другого работодателя на основании трудового договора, а также заниматься предпринимательской деятельностью, имея статус ИП. Это обусловлено правом каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательствомст. 57 ТК РФ. При этом трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права работников по сравнению с установленными в ТК РФ. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применениюст. 9 ТК РФ. Рассматриваемая формулировка ограничивает права работника и не может применяться.
Вместе с тем представляется, что включение подобного условия в трудовой договор само по себе не является наказуемым правонарушением, если впоследствии это не приведет к фактическому нарушению прав работника либо к нарушению обязательных требований законодательства о труде.
То есть если работодатель узнает, что его сотрудник все-таки нарушил запрет и, зарегистрировавшись как ИП, по вечерам шьет дома плюшевых мишек на продажу, уволить за это сотрудника не сможет. Ибо нет такого основания для увольнения. А еще не надо забывать, что несправедливо уволенный сотрудник как минимум может пожаловаться в трудинспекцию и тогда есть риск подвергнуться внеплановой трудовой проверкеподп. «б» п. 10 Положения, утв. Постановлением Правительства от 01.09.2012 № 875.
* * *
В заключение хотим обратить внимание вот на какой момент. Работодатель вправе уволить работника, параллельно занимающегося предпринимательством, «по статье»подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если тот в ходе своего ИП-бизнеса намеренно или случайно разглашает сведения, которые у компании-работодателя отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну.
О том, какие меры по охране коммерческой тайны должны быть приняты в организации, мы писали:
Допустим, человек на основной работе занимается созданием компьютерных программ. При приеме на работу его под роспись ознакомили с таким локальным актом, как положение о коммерческой тайне, где в числе «тайных» сведений указаны и IT-разработки. А в трудовом договоре написано, что он обязуется не разглашать такие сведения. Если сотрудник откроет бизнес, где будет использовать эти разработки, то разглашение коммерческой тайны налицо.
