Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 3 февраля 2020 г.

Увольнение дистанционщиков: что говорят суды

Увольнение за прогул

По общему правилу дистанционные работники трудятся вне места нахождения работодателя, чаще всего по своему месту жительства. Кроме того, режим рабочего времени и времени отдыха они устанавливают себе сами, по своему усмотрению (статьи 312.1, 312.4 ТК РФ). Конечно, если в трудовом договоре отдельно не прописано, что работник выполняет свою работу в определенный промежуток времени, например с 10.00 до 18.00 обрабатывает интернет-заказы.

Из-за такого внеофисного характера работы уволить дистанционщика за прогул проблематично, потому что проступок практически невозможно доказать. Суды высказываются в том духе, что раз работодатель был осведомлен о дистанционном характере работы сотрудника, то нет оснований увольнять его за прогул (Апелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 14.11.2016 № 33-23178/2016). Даже в ситуации, когда «удаленщик» долго не отвечал на звонки с работы и не перезванивал, а также не присылал еженедельные рабочие отчеты (см., например, Апелляционное определение Волгоградского облсуда от 23.03.2018 № 33-3223/2018).

Но такие выводы суды делают лишь в отношении тех работников, у которых в трудовом договоре прямо указано, что они работают дистанционно (ст. 312.2 ТК РФ). То есть присутствует следующая формулировка:

Или такая:

Если же подобного условия в трудовом договоре нет, то работа не считается дистанционной. По мнению судов, даже если работник трудится удаленно и общается с работодателем исключительно посредством звонков и электронной переписки, получая задания на личную почту, это не означает, что стороны согласовали условие о дистанционном характере работы (Апелляционные определения Мосгорсуда от 30.08.2019 № 33-36168/2019; Курганского облсуда от 13.04.2017 № 33-1068/2017).

Так, мужчина работал в должности регионального менеджера по продажам, его место работы находилось в другом городе, нежели головной офис работодателя. И вот, не предупредив руководство и никак не оформив свое отсутствие, он уехал на 3 дня отдыхать в Черногорию, при этом отключив телефон. Поскольку в договоре с ним не было условия о дистанционной работе, суд признал законным его увольнение за прогул (Апелляционное определение Волгоградского облсуда от 15.03.2018 № 33-3875/2018).

Однако не все так однозначно. Недавно другое дело об увольнении «удаленщика» за прогул дошло до Верховного суда. И он сказал, что, даже если в трудовом договоре работника ничего не сказано про дистанционную работу, суды должны проверять фактические условия труда. В том деле были следующие обстоятельства:

•из служебных записок компании следовало, что кандидатура работника была согласована для перевода на дистанционную работу;

•сотрудник имел удаленный доступ к рабочей системе, в которой он выполнял задания;

•все рабочие вопросы решались через электронную переписку;

•работнику предоставили адрес корпоративной электронной почты.

Кроме того, перевод на дистанционную работу был подтвержден свидетельскими показаниями.

ВС указал (Определение ВС от 16.09.2019 № 5-КГ19-106): в этой ситуации нарушение допустила организация, которая не оформила дополнительное соглашение к трудовому договору о дистанционной работе. Если работник трудится в новых условиях с ведома или по поручению работодателя или его представителя, стороны фактически договариваются об изменении трудового договора. Поэтому соглашение нужно считать заключенным.

Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей

Напомним, что уволить по этому основанию можно, только если у сотрудника уже есть хотя бы одно неснятое дисциплинарное взыскание — замечание или выговор (п. 5 ст. 81, ст. 192 ТК РФ).

Но опять же из-за особого характера работы дистанционных сотрудников лучше закрепить в трудовых договорах, какие действия с их стороны приравниваются к неисполнению трудовых обязанностей.

Так, по условиям трудового договора питерский дистанционщик, кроме своих прямых должностных обязанностей, должен был:

•подтверждать получение информации от работодателя в течение 2 рабочих дней со дня ее получения путем направления ответного письма по электронной почте;

•не позднее 1-го числа месяца, следующего за отчетным, представлять непосредственному руководителю отчет о проделанной работе путем направления его по электронной почте на указанный в договоре адрес.

В трудовом договоре было прямо прописано: невыполнение работником этих требований приравнивается к неисполнению им трудовых обязанностей, «что является основанием для дисциплинарного взыскания».

Когда работник в течение нескольких дней не выходил на связь, ему объявили выговор. В суде он пытался оправдаться тем, что у него был изъят рабочий компьютер, поэтому он не имел технической возможности выполнять задания и быть на связи. Но оспорить взыскание работнику не удалось. Суд отметил, что в трудовом договоре не закреплена обязанность работодателя обеспечить работника рабочей техникой (Апелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 16.09.2019 № 33-19910/2019).

Другое дело, когда по условиям договора работодатель принял на себя обязательства обеспечить сотрудника необходимой аппаратурой. Так, женщине, принятой на должность регионального представителя, компания предоставила планшет с необходимым для работы программным обеспечением. Но через какое-то время он вышел из строя, и работница не могла в числе прочего отправлять работодателю ежедневные отчеты о работе. Сначала ей объявили выговор, а потом уволили за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.

Суд восстановил женщину на работе с выплатой зарплаты за время вынужденного прогула. Доводы работодателя, что она могла направлять необходимые отчеты со своего личного компьютера, суд отклонил. Ведь трудовой договор с сотрудницей не обязывает ее использовать личную технику для работы, а также в нем не согласованы условия о компенсации износа и эксплуатации техники (Апелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 25.07.2017 № 33-14989/2017).

А вот еще одно любопытное дело. Региональный менеджер точно в срок отправлял работодателю все необходимые отчеты. Но потом руководство потребовало, чтобы сотрудник, используя специальную программу Bitrix, прикладывал к отчетам фотоснимки реализованных объектов недвижимости. Но он не стал этого делать. Ему несколько раз объявили выговор, а потом уволили.

Хоть и в третьей инстанции, но работнику удалось оспорить увольнение. Суд сказал: работодатель не доказал, что свои трудовые функции, определенные трудовым договором и должностной инструкцией, «удаленщик» не исполнял либо исполнял плохо.

При этом из должностной инструкции регионального менеджера не следовало, что в его обязанности входила фотосъемка недвижимых объектов и представление руководителю фотоотчетов. А пункт инструкции о том, что работник должен выполнять распоряжения начальства, не повод, чтобы нагружать работника поручениями, не входящими в его трудовую функцию (Постановление Президиума Хабаровского крайсуда от 08.04.2019 № 44г-44/2019).

Увольнение по сокращению

Как известно, при сокращении численности (штата) сокращаемому работнику нужно предложить все подходящие для него вакансии, которые имеются у работодателя в этой местности, то есть в этом населенном пункте (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Так вот, есть мнение, что, предлагая вакансии сокращаемому дистанционному сотруднику, нужно учитывать не место его проживания, а место работы, указанное в трудовом договоре.

Например, работник живет и удаленно трудится в Санкт-Петербурге, но место его работы по трудовому договору — Москва. При сокращении ему не предложили вакансии в столице. Суд счел это нарушением (Постановление Президиума Санкт-Петербургского горсуда от 20.02.2019 № 44г-30/2019). То, что сотрудник работает по месту жительства, не означает, что местом его работы является место его регистрации в Санкт-Петербурге. Кроме того, суд учел, что у работодателя в Питере отсутствуют филиал, представительство или иное обособленное подразделение.

Специальные основания для увольнения дистанционных работников

Статья 312.5 ТК РФ позволяет работодателям закрепить в трудовых договорах с «удаленщиками» дополнительные основания для расставания с ними. Естественно, такие специальные основания не должны противоречить закону и носить дискриминационный характер. Кроме того, мы рекомендуем четко формулировать подобные «увольнительные» основания.

Вот примеры специальных оснований для увольнения, с которыми суды согласились.

Признание работы удаленного работника неэффективной. В конкретном споре неэффективность подтверждалась решением комиссии, установившей факт невыполнения работником планов продаж, служебной запиской его руководителя и материалами по итогам командировок (Апелляционное определение Мосгорсуда от 24.05.2017 № 33-19873/2017).

Нарушение работником порядка или сроков представления работодателю периодических отчетов о проделанной работе. Как видно из судебного решения, за период работы «удаленная» сотрудница не направила ни одного отчета, который бы соответствовал установленным требованиям. Каждый факт нарушения работодатель фиксировал актами и докладными записками (Апелляционное определение Мосгорсуда от 12.04.2017 № 33-4427/2017).

Однако суд признает увольнение «удаленного» сотрудника по дополнительному основанию незаконным, если оно не прописано в трудовом договоре.

Так, кредитный менеджер банка, работающий удаленно, был уволен за невыполнение плановых показателей. В свою очередь, эти показатели были закреплены в его должностной инструкции. Суд сказал, что инструкция не может быть квалифицирована как неотъемлемая часть заключенного сторонами трудового договора. А дополнительного основания для увольнения в договоре предусмотрено не было (Апелляционное определение Свердловского облсуда от 11.05.2017 № 33-7310/2017).

* * *

Примечательно, что, увольняясь по собственному желанию, дистанционный работник вправе просто направить работодателю скан заявления об увольнении по электронной почте, не заверяя его квалифицированной электронной подписью. Суды считают, что в этом случае нормы ТК об электронном обмене документами между работодателем и «удаленщиком» не нарушаются (Определения Мосгорсуда от 30.05.2017 № 33-20925/2017, от 26.12.2017 № 4Г-14184/2017).