Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 17 февраля 2020 г.
Допрос будущего директора в ИФНС: законно ли это?
О чем говорит закон
На госрегистрацию при создании юрлица налоговикам по Закону отведено всего 3 рабочих дня со дня подачи заявителем необходимых документов (п. 3 ст. 13 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ (далее — Закон № 129-ФЗ)). Причем регистрация фирмы при ее создании может быть приостановлена на месяц для проверки сведений, включаемых в ЕГРЮЛ, только в одном случае — если юрлицо создается путем реорганизации (п. 4.4 ст. 9 Закона № 129-ФЗ; п. 7 приложения № 1 к Приказу ФНС от 11.02.2016 № ММВ-7-14/72@ (далее — Приказ ФНС); Письмо ФНС от 11.01.2016 № ГД-4-14/52 (п. 10)).
Сама проверка достоверности сведений о новой компании, включаемых в госреестр, может проводиться исключительно путем изучения документов, представленных заявителем (п. 8 приложения № 1 к Приказу ФНС). Это значит, что регистрирующий орган не должен проводить какие-либо мероприятия налогового контроля или поручать их проведение территориальной ИФНС по месту учета создаваемой фирмы.
Скажем, на стадии рассмотрения заявления Р11001 налоговики не вправе осмотреть помещение, в котором будет находиться офис компании, и отказать в регистрации по итогам осмотра (Письмо ФНС от 09.07.2018 № ГД-4-14/13083 (п. 1.2 Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов)). Да и что может дать такой осмотр? Ведь до внесения в ЕГРЮЛ сведений о создании фирмы она не обладает правоспособностью. И директор не вправе подписывать договор аренды помещения в качестве одной из сторон.
То есть компания не может ни находиться по адресу, указанному в качестве юридического в заявлении по форме Р11001, ни нанимать сотрудников, ни размещать по этому адресу их рабочие места, таблички, указатели и пр. Тем более проверка не может быть проведена задним числом, уже после отказа в госрегистрации (Постановление 9 ААС от 18.07.2018 № 09АП-27483/2018).
Справка
Даже если в форме Р11001 всего лишь не указан почтовый индекс, фирму не зарегистрируют. Ведь такой адрес будет считаться недостоверным (п. 2.3 приложения № 20 к Приказу ФНС от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25@; Письмо ФНС от 06.07.2017 № ГД-4-14/13154@ (п. 1.1 приложения)).
Закон содержит закрытый перечень оснований для отказа в регистрации новой фирмы. И налоговики обязаны сослаться на одно из них. Это могут быть несоответствие сведений, указанных в форме Р11001, данным, имеющимся у регистрирующего органа, возражения человека о предстоящем внесении сведений о нем в ЕГРЮЛ как об учредителе или руководителе организации (форма Р38001) и т. д. (пп. 1, 2 ст. 23 Закона № 129-ФЗ)
Если, к примеру, указанный в поданных на регистрацию документах юридический адрес у налоговиков проходит как массовый, в регистрации вам откажут на законных основаниях (подп. «р» п. 1 ст. 23 Закона № 129-ФЗ; подп. 3 п. 2 приложения № 1 к Приказу ФНС; Письма Минфина от 14.11.2017 № 03-12-13/75024, от 14.11.2017 № 03-12-13/75027). И в суде оспорить такой отказ вряд ли удастся (Постановления АС ДВО от 06.11.2018 № Ф03-4367/2018; АС ВВО от 16.11.2015 № Ф01-4580/2015).
При создании юрлица возможность проверки включаемых в ЕГРЮЛ сведений ограничена
  | ГРИГОРЕНКО Екатерина Сергеевна Советник государственной гражданской службы РФ 2 класса |
— При первоначальной регистрации юрлица подаются заявление по форме Р11001, документ об уплате госпошлины, решение о создании юрлица, устав. При этом регистрирующий орган не вправе требовать представления документов, не предусмотренных законом. И если не возникло обоснованных сомнений, не проверяет достоверность сведений, содержащихся в представленных документах (пп. 4, 4.1 ст. 9 Закона № 129-ФЗ).
Если же такие сомнения возникли, то проверка достоверности данных, включаемых в ЕГРЮЛ, проводится только посредством изучения имеющихся у регистрирующего органа документов и сведений, в том числе возражений заинтересованных лиц, а также документов и пояснений, представленных заявителем (подп. «а» п. 4.2 ст. 9 Закона № 129-ФЗ).
Таким образом, получать «необходимые объяснения от лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения проверки» (подп. «б» п. 4.2 ст. 9 Закона № 129-ФЗ), налоговики вправе, скажем, при внесении изменений в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, об уже зарегистрированной организации. При первичной регистрации компании такие мероприятия по проверке достоверности сведений, вносимых в госреестр, Законом № 129-ФЗ не предусмотрены.
Как происходит в жизни
На практике регистрирующая ИФНС отказывает в госрегистрации компании, если директор не прошел «собеседование» в территориальной налоговой.
Налоговики хотят видеть не любого будущего директора. В первую очередь их интересуют, например, директора, уже возглавляющие одну или несколько компаний. Если какие-то из этих компаний имеют долги по налогам или не сдают отчетность, риск отказа высок, даже если директор посетит налоговиков. Беседуют с гражданами, имеющими статус предпринимателя или зарегистрированными по месту жительства в другом регионе. Но будущему директору может и просто не повезти: часто на беседу приглашают и тех, кто не значится руководителем/участником юрлиц, не регистрировался как ИП и живет по соседству с инспекцией.
Процедура разнится в зависимости от региона и конкретной налоговой. Где-то принято, чтобы директор (до или после подачи учредителем заявления по форме Р11001) сам поехал в инспекцию по месту нахождения будущего юрлица и там «собеседовался»: прошел опрос у сотрудников ИФНС, как правило, из отделов выездных и камеральных проверок, оперативного контроля. В других налоговых инспекторы звонят директору сами и даже могут «допросить» его по телефону. Вопросы зададут о планируемой деятельности, оборотах, имуществе организации, будущих контрагентах и т. д. Особое внимание уделят реальности адреса создаваемой компании.
Совет
Если вы планируете арендовать помещение под юридический адрес, приложите к заявлению Р11001 гарантийное письмо собственника и копии правоустанавливающих документов на объект недвижимости. Хорошо, если в гарантийном письме будет написано, что собственник согласен с использованием адреса в качестве юридического и с указанием его при регистрации фирмы. Как уже говорилось, требовать эти документы вместе с заявлением регистрирующий орган не вправе, поскольку они не предусмотрены Законом № 129-ФЗ. Однако если вы их приложите, это снизит риск отказа в госрегистрации.
Если директор не придет по приглашению или в ходе допроса у налоговиков появятся подозрения, что директор номинальный и фирма создается не для ведения реальной деятельности, то в регистрации однозначно откажут. При этом сослаться в отказе на результаты таких «контрольных мероприятий» налоговики не могут, а реальных поводов придраться к документам у них может и не быть. Поэтому основания для отказа будут надуманными. Например, напишут, что не указаны размеры долей участников в листе «А» заявления Р11001, даже если на самом деле эти показатели будут заполнены. Или сошлются на якобы допущенную ошибку в паспортных данных директора или учредителя-физлица. В любом случае компании придется либо обжаловать отказ, либо подавать документы заново.
Строго говоря, сам термин «допрос» применим к рассматриваемой ситуации весьма условно: налоговики далеко не всегда оформляют протокол допроса и следуют процедуре, прописанной в ст. 90 НК. А все потому, что прекрасно понимают: в случае судебных разбирательств или при обжаловании их действий в УФНС (даже если неформально такие проверки новых юрлиц одобрены вышестоящими налоговиками) ссылаться на протокол, анкету или иной документ, которым зафиксировано проведение «собеседования» с будущим директором, они будут не вправе.
Вывод
Поскольку допрос директора на стадии создания компании незаконен, оштрафовать вас за неявку на него налоговики не смогут. Поэтому, даже если вам позвонили и потребовали прийти в налоговую, можно не ходить. Но в регистрации фирмы тогда точно откажут. Однако и визит будущего директора в ИФНС не гарантирует регистрацию юрлица.
Что думают налоговики и судьи
Специалист ФНС, к которому мы обратились за комментариями, не видит проблемы в проведении «дорегистрационных» допросов, хотя и соглашается с тем, что в Законе № 129-ФЗ четко такое право налоговиков не прописано.
Допрос будущего директора при создании юрлица права гражданина не нарушает
| | ГРИГОРЕНКО Екатерина Сергеевна Советник государственной гражданской службы РФ 2 класса |
— Возможность проведения допроса учредителя либо будущего директора при создании юрлица Законом № 129-ФЗ не предусмотрена. Не вытекает такое право инспекции и из положений ст. 31 НК: налогоплательщиков могут вызывать для дачи пояснений в связи с уплатой налогов либо в связи с налоговой проверкой. А в качестве свидетелей вызывают любых лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля.
Исчерпывающий перечень причин, по которым может быть отказано в госрегистрации юрлица при создании, содержится в ст. 23 Закона № 129-ФЗ. Например, отказ допускается в случае получения регистрирующим органом возражения физлица относительно предстоящего внесения данных о нем в ЕГРЮЛ. А также в случае представления документов, содержащих недостоверные сведения (подп. «л», «ч» п. 1 ст. 23 Закона № 129-ФЗ).
Кроме того, откажут в госрегистрации, если участником или директором компании хочет стать гражданин, который ранее был задействован в деятельности проблемных юрлиц. Например, если в отношении компании в ЕГРЮЛ внесена запись о недостоверности, то основной участник (участник с долей в уставном капитале ООО 50% и более) и директор этой компании в течение 3 лет не смогут быть учредителями и руководителями новых фирм (подп. «ф» п. 1 ст. 23 Закона № 129-ФЗ).
Таким образом, Закон предусматривает ряд превентивных мер по созданию так называемых фирм-однодневок, допуская отказ в регистрации новой компании. И с одной стороны, на этапе приема документов у регистрирующего органа могут возникнуть предположения, что учредитель или директор — номинальные лица. С другой стороны, на этой стадии предполагать противоправные действия (считать, что учредитель/руководитель действует за вознаграждение и фирма будет использоваться в схеме по уклонению от налогообложения) преждевременно.
Допустим, в распоряжении регистрирующего органа есть возражение физлица касательно внесения о нем сведений в госреестр по форме Р38001, а также протокол допроса, подтверждающий, что этот гражданин не представлял документы для госрегистрации и не намеревается участвовать в деятельности создаваемого от его имени юрлица в качестве учредителя или руководителя. В таком случае можно говорить о недостоверности представленных сведений. Недостоверные сведения не могут включаться в ЕГРЮЛ (п. 4.4 ст. 9 Закона № 129-ФЗ), и отказ в госрегистрации будет правомерным.
Что же касается добросовестных лиц, намеревающихся вести реальную предпринимательскую деятельность, полагаю, что допрос, проведенный до регистрации компании, не нарушает их прав. Хотя обоснованность такой меры по действующему законодательству неочевидна. И если подобный допрос станет основанием для отказа в госрегистрации юрлица, несмотря на то что учредитель/будущий руководитель подтвердил намерение создать организацию, полагаю, что такой отказ может быть признан неправомерным.
Как видим, мнение неоднозначное: вроде бы законом такая мера и не предусмотрена, но если это на благо общества, то почему бы и нет? В то же время подп. «а» п. 4.2 ст. 9 Закона № 129-ФЗ допускает получение пояснений заявителя. Выходит, что учредителя (но не директора, поскольку он не может быть заявителем при создании юрлица, если только не является одновременно его учредителем (Решение ВС от 08.10.2014 № АКПИ14-1022)) на вполне законных основаниях могут вызвать в ИФНС для дачи пояснений?
Подобная позиция прослеживается и в известных нам судебных решениях. К примеру, в одном из дел, принимая решение в пользу заявителя, обжаловавшего отказ в госрегистрации создаваемой компании из-за якобы недостоверного адреса, судьи отметили, что налоговики не вызвали для дачи пояснений ни самого заявителя, ни собственника помещения, который гарантировал предоставление адреса (Постановление 9 ААС от 18.07.2018 № 09АП-27483/2018).
В другом деле налоговики отказали в регистрации фирмы, хотя заявитель приглашался в ИФНС для дачи пояснений и подтвердил свой статус единственного учредителя и руководителя создаваемой компании. Но при этом он числился руководителем еще 20 фирм, ведущих, по замечанию суда, несопоставимые виды деятельности и к тому же находящихся в разных регионах. Причем часть этих компаний не имела работников и сдавала нулевую отчетность. Судьи согласились, что сведения, представленные в регистрирующий орган, нельзя считать достоверными. Реально руководить таким количеством организаций физически невозможно, и поэтому отказ в регистрации фирмы законен (Постановление 13 ААС от 28.05.2018 № 13АП-8476/2018).
Что делать
Когда речь идет о налоговых правоотношениях, инспекторы вызывают свидетеля на допрос повесткой. А для дачи пояснений — уведомлением (подп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ; приложение № 2 к Приказу ФНС от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@). Причем, поскольку директор — лицо заинтересованное, ФНС рекомендует вызывать его уведомлением, а протокол допроса рассматривать как документ, которым оформлены пояснения (Письмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (п. 5.1)). Но это не касается правоотношений регистрационных.
И даже, к примеру, неявка директора или участника действующей компании в ИФНС в качестве свидетеля по делу о налоговом нарушении сама по себе не может ни подтверждать, ни опровергать достоверность сведений о нем в ЕГРЮЛ (Письмо ФНС от 28.12.2018 № ГД-4-14/25946 (п. 2.4)).
Хотя в рассматриваемой ситуации налоговики, как уже говорилось выше, вряд ли сошлются на то, что отказ в регистрации — следствие показаний директора создаваемой компании. И уж точно никогда не скажут, что отказали из-за его неявки на допрос.
В любом случае будущий директор не обязан являться на допрос или для дачи пояснений по звонку, а тем более давать показания/пояснения по телефону. Хотя, конечно, может прийти в ИФНС и добровольно. Поскольку в нашем случае времени у налоговиков мало — принять решение они должны всего за 3 рабочих дня, ждать от них повестки или уведомления бессмысленно. А вот как-то оформить итоги «беседы» налоговики должны. Им же нужно отчитываться перед руководством. Требуйте экземпляр протокола/анкеты, ссылаясь хотя бы на новую норму — п. 6 ст. 90 НК. И если после допроса в регистрации фирмы все же откажут, обжалуйте отказ. В нем, конечно, не будет ссылки на результаты допроса, но по дате составления и по содержанию протокола или анкеты будет нетрудно понять, что документ составлен именно в связи с подачей документов на регистрацию фирмы.
Жалобу подавайте сначала в вышестоящий регистрирующий орган и, только если желаемый результат достигнут не будет, обращайтесь в суд. Досудебное обжалование, как и в случае с налоговыми решениями или действиями ИФНС, обязательно (п. 1 ст. 25.1, п. 1 ст. 25.2 Закона № 129-ФЗ; Постановление АС СЗО от 24.07.2019 № Ф07-9474/2019).
Мотивировка может выглядеть примерно так.
11.10.2019 Межрайонная ИФНС № 23 по Московской области приняла решение об отказе в государственной регистрации ООО «Ромашка» (далее — ООО) в связи с отсутствием в заявлении по форме № Р11001 достоверных сведений о дате рождения учредителя — физического лица.
Считаю данное решение незаконным, поскольку названные сведения в заявлении по форме № Р11001 указаны, что подтверждается копиями документов, представленных в ИФНС.
Также хочу обратить внимание, что в период проверки заявления по форме № Р11001 в адрес будущего руководителя ООО поступило незаконное требование прибыть в ИФНС по г. Мытищи для дачи пояснений по факту внесения сведений о нем в ЕГРЮЛ как о руководителе ООО и по деятельности этой организации. В частности, 09.10.2019 гр. Кирпичикову А.И., контактный телефон которого указан в Разделе 7 Листа Е заявления по форме № Р11001, позвонил человек, представившийся старшим государственным налоговым инспектором Савостьяновым И.Л., и потребовал явиться в ИФНС по г. Мытищи 10.10.2019 к 10.00. Кирпичиков А.И. подтвердил, что ему известно о создании ООО, он намерен осуществлять руководство этой компанией, но по личным обстоятельствам прибыть в инспекцию в указанное время не сможет.
Считаю, что отказ Кирпичикова А.И. от дачи пояснений в ИФНС и был реальной причиной для отказа в госрегистрации ООО. Поскольку требование пояснений от будущего руководителя в период проверки заявления по форме № Р11001 не предусмотрено действующим законодательством,
ПРОШУ:
признать отказ ИФНС незаконным и зарегистрировать ООО.
Кстати, если вам пришлось заплатить госпошлину дважды из-за того, что первый раз в регистрации юрлица незаконно отказали, первую пошлину можно будет взыскать с ИФНС в судебном порядке (Постановление АС ЦО от 22.01.2016 № Ф10-4744/2015).
Справка
За необоснованный отказ в госрегистрации должностные лица регистрирующей ИФНС могут понести ответственность. Например, несвоевременное внесение в госреестр записи о юрлице может повлечь для сотрудника регистрирующего органа административный штраф в размере от 1000 до 2000 руб. (ст. 24 Закона № 129-ФЗ; ч. 1 ст. 14.25 КоАП РФ) Дела по таким правонарушениям возбуждаются прокурором. Так что, если из-за допроса директора налоговики пропустят срок внесения в ЕГРЮЛ записи о создании компании, можно обратиться в прокуратуру.
* * *
Часто бизнес предпочитает не оспаривать отказы налоговиков в регистрации новой компании, а подавать документы на регистрацию заново. И исполнять все их хотелки. Это экономит время. С другой стороны, если никаких реальных недочетов в заявлении Р11001 и в документах нет, то подобные отказы обычно успешно обжалуются в УФНС. Правда, отношения с местной налоговой после этого могут оказаться испорченными. Вам решать, заставлять налоговиков работать строго в правовом поле или исполнять их требования, в том числе и не установленные законом.