Увольняем работника «по собственному желанию» и без | журнал «Главная книга. Конференц-зал» | № 2 от 2014 г. | разработка
БУХГАЛТЕРСКИЕ Новости Форумы Консультации Формы Калькуляторы
Статьи Справочники Семинары Календари Тесты
БУХГАЛТЕРСКИЕ
БУХГАЛТЕРСКИЕ

Семинар «Увольняем работника «по собственному желанию» и без», актуально на 14 марта 2014 г.

Содержание

Увольняем работника «по собственному желанию» и без

Ответственность за неправомерное увольнение

Начать семинар мне хотелось бы с рассмотрения мер ответственности и других негативных последствий, которые грозят работодателю за то, что он неправильно увольняет работников. А затем уже мы перейдем к изучению оснований и процедур увольнения.

Санкции за незаконное увольнение

Незаконное увольнение, либо увольнение с нарушением прописанной в ТК процедуры, либо просто наличие какого-то конфликта между работодателем и работником могут вызывать недовольство последнего и желание пожаловаться. Жаловаться на работодателя он может как в суд, так и в государственную инспекцию труда — у каждого из этих органов есть свои методы воздействия на работодателей.

Сейчас в КоАП есть только одна статья, по которой наказывают за нарушения законодательства о труде и об охране труда, в том числе за незаконные увольнения работников. Привлекая работодателей к ответственности, трудинспекторы применяют статью 5.27 «Нарушение законодательства о труде и об охране труда» КоАП РФ. Штраф по этой статье, налагаемый на должностное лицо, составляет от 1000 до 5000 рублей, на организацию — от 30 000 до 50 000 рублейСтатья 360 ТК РФ
Основанием для проведения внеплановой проверки является:поступление в федеральную инспекцию труда:
обращения или заявления работника о нарушении работодателем его трудовых прав.

Статья 5.27 КоАП РФ
1. Нарушение законодательства о труде и об охране труда —
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей... на юридических лиц — от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей...
.

Кстати, с 1 января 2015 года статья 5.27 КоАП будет называться уже иначе — «Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права». А санкции за нарушение государственных нормативных требований охраны труда будут прописаны в новой отдельной статье КоАП — 5.27.1 «Нарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации».

Справка

Изменения в ст. 5.27 КоАП РФ и новая ст. 5.27.1 вводятся Законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ и вступают в силу с 1 января 2015 гпп. 2, 3 ст. 11, ч. 2 ст. 15 Закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ.

В новой редакции ст. 5.27 КоАП будут предусмотрены «свои» меры ответственности за фактическое допущение человека к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, и за уклонение от оформления (ненадлежащее оформление) трудового договора либо его подмену гражданско-правовым договором. А такая санкция, как приостановление деятельности организации-работодателя на срок до 90 суток, сможет применяться только за повторное нарушение требований охраны трудач. 5 ст. 5.27.1 КоАП РФ (новая ред.).

Срок для оспаривания законности увольнения

Теперь надо выяснить, в какие сроки уволенный работник имеет право обратиться с жалобой. В Трудовом кодексе существует статья 392, которая посвящена срокам обращения работника в суд за разрешением индивидуального трудового спора. Эти сроки по спорам об увольнении составляют месяц с момента увольнения, то есть с того момента, когда работник получил на руки приказ об увольнении или трудовую книжкуСтатья 392 ТК РФ
Работник имеет право обратиться в суд... по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
.
По остальным трудовым спорам срок — 3 месяца с момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своих трудовых прав. Но эти сроки касаются обращения работника именно в суд.

А вот крайних сроков для обращения работников в государственную инспекцию труда не существует. То есть, независимо от того, когда человека уволили, у него всегда есть шанс обратиться в инспекцию труда, пусть даже через год или 2 после увольнения — и такие прецеденты бывают. Инспекция труда все равно обязана рассмотреть его заявление и провести соответствующую проверку.

Однако не все так плохо. В 2011 году в Обзоре судебной практики Верховный суд пояснил, что если работник пожаловался в трудинспекцию на незаконное увольнение за пределами срока, установленного частью 1 статьи 392 ТК, то работодатель, решивший оспорить предписание трудинспекции об отмене приказа об увольнении, вправе заявить в суде о применении последствий пропуска работником указанного срокаСтатья 357 ТК РФ
[Гострудинспекторы]... имеют право:
предъявлять работодателям... обязательные для исполнения предписания... о восстановлении нарушенных прав работников...

Статья 83 ТК РФ
Трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам...
2) восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению [гострудинспекции]... если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу...

Обзор судебной практики ВС за первый квартал 2011 года, утв. Президиумом ВС 01.06.2011
...[гострудинспектор] вправе устранить нарушения, допущенные в отношении работника... при его увольнении... посредством вынесения обязательного для работодателя предписания об отмене... приказа об увольнении работника.
Срок обращения самого работника в суд... согласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ, составляет по спорам об увольнении один месяц.
Поэтому в случае возбуждения в суде дела об оспаривании предписания об отмене приказа об увольнении работника за пределами указанного срока работодатель вправе заявить о применении последствий пропуска работником срока, установленного ч. 1 ст. 392 ТК РФ.
.

Причем для трудинспекции этот срок не действует автоматически — инспекторы не скажут работнику, что не примут от него заявление из-за пропуска срока на оспаривание незаконного увольнения. Они все равно могут вынести предписание об отмене приказа об увольнении. Однако у работодателя с 2011 года появился дополнительный инструмент — возможность заявить в суде, что работник поздно обратился в инспекцию труда за разрешением спора об увольнении. Но заявить об этом в судебном заседании должен сам работодатель, никто другой за него этого делать не будет.

Может ли гострудинспекция восстановить работника и чем это грозит работодателю

Теперь такой вопрос: может ли инспекция труда сама восстановить человека на работе? В Трудовом кодексе предусмотрена такая процедура, как восстановление человека на работе по решению инспекции труда. Об этом говорится в норме пункта 2 части 1 статьи 83. Выглядит это так: инспекция труда может выдать предписание об отмене приказа об увольнении, которое работодатель обязан исполнить. В свою очередь, отмена приказа об увольнении означает автоматическое восстановление человека на работе.

Когда на место незаконно уволенного уже успели взять нового работника, то его следует уволить по пункту 2 части 1 статьи 83 ТК, если для него не нашлось другой работы или он от нее отказался. Уволенному по этому основанию работнику придется выплатить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Если же работодатель считает предписание незаконным, например по причине пропуска срока обжалования увольнения, он может в течение 10 дней обжаловать его в судеСтатья 357 ТК РФ
...предписание [гострудинспектора] может быть обжаловано работодателем в суд в течение десяти дней со дня его получения...

Статья 178 ТК РФ
Выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка выплачивается работнику [уволенному по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ]...
.

Могут ли наказать кадровика за незаконное увольнение

Помимо того что трудинспекция может восстановить человека на работе, она, как я уже говорил, может наказать организацию-работодателя или ее должностное лицо за нарушение законодательства о труде, выразившееся в незаконном увольнении работника, наложив штраф по статье 5.27 КоАП. Вопрос: может ли кадровик с точки зрения применения к нему административной ответственности считаться должностным лицом? То есть можно ли начальника отдела кадров или простого кадровика оштрафовать по этой статье?

Давайте посмотрим, кого КоАП относит к должностным лицам. Это не только руководитель организации, но и другие работники, которые выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Расшифровку того, что понимается под такими функциями, можно встретить в Постановлениях Пленума Верховного суда. Организационно-распорядительные функции — это, в числе прочего, расстановка и подбор кадров. И собственно говоря, если эти функции в установленном порядке возложены на сотрудника отдела персонала, то он может быть наказан как должностное лицоСтатья 2.4 КоАП РФ
Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники... организаций... несут административную ответственность как должностные лица.

Постановление Пленума ВС от 16.10.2009 № 19
4. Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом... или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка... применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т. п.
.

Поскольку, как мы выяснили, кадровик для целей применения административной ответственности может считаться должностным лицом, давайте рассмотрим еще часть 2 статьи 5.27 КоАП. Она говорит о том, что если при первой проверке трудинспектор наложил на должностное лицо административный штраф, то аналогичные нарушения, выявленные в течение года при второй проверке, уже могут повлечь дисквалификацию этого лица. Как вы думаете, можно ли дисквалифицировать кадровикаСтатья 5.27 КоАП РФ
2. Нарушение законодательства о труде... должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, — влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.
?

Напомню, что по тем делам, по которым предусмотрена ответственность в виде дисквалификации, постановление выносит только суд. А трудинспектор, выявивший в ходе проверки правонарушение, за которое предусмотрена ответственность в виде дисквалификации, только составляет протокол и передает документы в суд.

Надо сказать, некоторые специалисты придерживаются мнения, что если в организации будет выявлено повторное нарушение каких-либо норм трудового законодательства и протокол о привлечении к административной ответственности подпишет именно кадровик, то к нему может быть применена дисквалификация. Но последние лет пять я на семинарах в разных регионах России спрашивал слушателей, известны ли им случаи дисквалификации кадровиков, и пока мне про такое никто не рассказывал.

И здесь еще возникает вопрос: если дисквалификация кадровика возможна, то какими видами деятельности нельзя заниматься дисквалифицированному кадровику? По моему мнению, дисквалификация в принципе не имеет никакого отношения к специалистам по работе с персоналом. Прочитаем определение дисквалификации: это лишение физического лица права занимать должности в органе управления юрлица, совете директоров, осуществлять деятельность в управлении юрлицом. То есть это запрет на управление организацией в течение определенного срока и не более того. Теоретически можно дисквалифицировать директора по управлению персоналом, если он входит в совет директоровСтатья 3.11 КоАП РФ
1. Дисквалификация заключается в лишении физического лица права... занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров... осуществлять... деятельность по управлению юридическим лицом...
3. Дисквалификация может быть применена... к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров (наблюдательного совета)...
.
Но это означает только то, что директор по персоналу в дальнейшем не сможет быть членом совета директоров, однако он все равно может оставаться директором по персоналу. Так что, с практической точки зрения, дисквалификация кадровика и маловероятна, и бесперспективна.

А теперь перейдем к основной теме семинара — основаниям и процедуре увольнения работников. Собственно говоря, в Трудовом кодексе слово «увольнение» встречается не часто, поскольку там используются сразу три термина, характеризующие процедуру увольнения. Первый — «прекращение трудового договора». Это общий термин, который охватывает все случаи увольнения. Именно так называется глава 13 ТК, которая регламентирует процедуру увольнения по различным основаниям. Второй — «расторжение трудового договора», третий — «увольнение». Но по сути — это синонимы.

Мы сегодня поговорим с вами о тех основаниях прекращения трудового договора, которые наиболее часто встречаются на практике и потому порядок их применения интересует большинство специалистов кадровых служб. А также о различных неочевидных на первый взгляд нюансах и особенностях таких увольнений.

Увольнение по соглашению сторон

В чем преимущества увольнения по соглашению сторон для работодателя

А начнем мы с самого вроде бы простого в применении основания увольнения — расторжения трудового договора по соглашению сторон. Основная причина, по которой оно пользуется особой популярностью у работодателей, — увольнение по этому основанию практически не оспаривается работниками в судах. Дело в том, что если работник подписал такое соглашение, то оспорить потом увольнение по причине его незаконности работнику будет крайне сложно. Суды признают такое расторжение трудового договора правомерным, если работник не сможет доказать, что это соглашение он заключил не добровольно, а под давлением работодателя. И на самом деле намерения увольняться у него не было.

Существует Постановление Пленума Верховного суда от 17 марта 2004 года. В нем сказано, что трудовой договор может быть расторгнут в любое время, если работник и работодатель договорятся об этом. При этом аннулирование соглашения о расторжении договора возможно тоже только при взаимном согласии работодателя и работникаСтатья 77 ТК РФ
Основаниями прекращения трудового договора являются:
1) соглашение сторон (статья 78 настоящего Кодекса).

Статья 78 ТК РФ
Трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора.

Постановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
20. При рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон... судам следует учитывать, что... при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор может быть расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами. Аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.
.
То есть надо, чтобы обе стороны изъявили желание аннулировать договоренность об увольнении. В одностороннем порядке работник не может отказаться увольняться, а работодатель не может запретить ему уволиться. Впрочем, есть один нюанс, связанный с увольнением по этому основанию особой категории работников, который мы рассмотрим чуть позже.

Как оформить соглашение о расторжении трудового договора

Теперь давайте посмотрим, к чему можно попытаться придраться при заключении соглашения о расторжении трудового договора. Как вы думаете, в какой форме должно быть оформлено такое соглашение?

Мне кажется, что лучше составлять его в виде отдельного документа, подписанного организацией-работодателем и работником, — так, как обычно закрепляется любая договоренность юрлица с кем-то.

Давайте сейчас не будем говорить про хозяйственные договоры между юрлицами. Я приведу вам простой пример, из которого ясно, что нет необходимости фиксировать любую договоренность между работодателем и работником в виде отдельного документа. Как вам известно, в Трудовом кодексе есть статья, которая говорит о делении отпуска на частиСтатья 125 ТК РФ
По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части.
.
Так вот, в ней сказано, что по соглашению сторон трудового договора отпуск может быть предоставлен не полностью — сразу все 28 дней, а разделен на части. Вопрос: есть ли у работников, которые делят свой отпуск, письменное соглашение об этом с работодателем в виде единого документа?

Работник же пишет в заявлении, с какого числа и по какое он хочет взять отпуск, а руководитель его визирует. Вот договоренность и зафиксирована.

А ведь отпуск могли поделить вообще без заявления работника: в график отпусков занесли даты отпуска, уже разбитого на части, и работник просто расписался, что его ознакомили с этим графиком.

Так же и с соглашением сторон об увольнении. Смотрите, про трудовой договор в ТК прямо написано, что он должен быть составлен в письменной форме в двух экземплярах (по одному для каждой из сторон) и подписан обеими сторонамиСтатья 67 ТК РФ
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами [— работодателем и работником].
.
Кстати, сторонники составления соглашений о расторжении договора в виде единого документа как раз и говорят, что раз уж трудовые отношения изначально были оформлены в виде подписанного обеими сторонами договора, то и прекратиться они должны таким же образом. То есть путем составления соглашения о расторжении договора тоже в виде единого документа в двух экземплярах — по одному для каждой из сторон.

Однако из Трудового кодекса это вовсе не следует. Поэтому в качестве доказательства наличия волеизъявления работника и работодателя, помимо соглашения в форме единого документа, можно использовать также заявление работника с просьбой уволить его по соглашению сторон с соответствующей визой работодателя.

Конечно, я слышал, что некоторые специалисты рекомендуют ни в коем случае не принимать от работников заявления об увольнении по соглашению сторон, а заключать исключительно соглашения в форме единого документа. Потому что, якобы, тот факт, что работник написал заявление, уже подразумевает его увольнение по другому основанию — по собственному желанию.

Однако это не так. Заявление работника с просьбой уволить его по соглашению сторон с наложенной на него резолюцией руководителя — совершенно полноценный документ для увольнения по соглашению сторон. Ведь изначально инициатива увольнения может исходить от любой из сторон трудового договора: как от работника, так и от работодателя. А вторая сторона может эту инициативу поддержать. А значит, соглашение достигнуто.

Кстати, суды считают такое документальное оформление увольнения не противоречащим законодательству. В частности, Санкт-Петербургский городской суд пришел именно к такому выводуОпределение Санкт-Петербургского горсуда от 19.07.2011 № 33-10939/2011
...действия истицы, связанные с написанием 16.11.2010 года заявления на увольнение, и действия работодателя, направленные на согласование с истицей в тот же день ее просьбы, выразившиеся в наложение резолюции на заявлении «16.11.2010 года к приказу», фактически свидетельствуют о достижении между сторонами трудового договора соответствующей договоренности. Совершенные сторонами... действия в совокупности: истицей в форме написания заявления о прекращении действия договора, ответчиком в форме издания соответствующего приказа в данном случае следует расценивать как соглашение сторон.
Оформление соглашения сторон 17.11.2010 года не противоречит действующему трудовому законодательству и согласуется с их волей, фактически выраженной в конкретных действиях, совершенных 16.11.2010.
.

Справка

Многие суды придерживаются мнения, что заявление работника об увольнении по соглашению сторон в совокупности с соответствующим приказом об увольнении подтверждает взаимное волеизъявление сторон на прекращение трудовых отношенийсм., например, Кассационное определение Санкт-Петербургского горсуда от 25.05.2011 № 33-7694; Определения Мосгорсуда от 24.08.2010 № 33-26190; Леноблсуда от 16.12.2010 № 33-6017/2010.

В то же время наличие судебной практики показывает, что в такой ситуации существует риск возникновения судебного спора с уволенным работником.

Может ли беременная работница отозвать согласие на увольнение

А теперь выполню свое обещание рассказать об интересном прецеденте, когда увольнение по соглашению сторон суд признал неправомерным. Так, одна работница подписала соглашение о расторжении трудового договора. А за несколько дней до указанной в соглашении даты увольнения она написала заявление о том, что отказывается от исполнения указанного соглашения в связи с беременностью. В суде она сказала, что подписала соглашение, так как на тот момент она еще не знала, что беременна. А когда узнала об этом, сразу обратилась к работодателю с просьбой отозвать свое согласие на увольнение. Работодатель эту просьбу проигнорировал и уволил работницу по соглашению сторон. Так вот, суд признал это увольнение незаконным, несмотря на ссылку работодателя на Пленум Верховного суда, сказавший, что аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника. Но это, как вы понимаете, исключение из правил, которое связано с тем, что трудовое законодательство предоставляет особые льготы и гарантии беременнымОпределение Санкт-Петербургского горсуда от 28.09.2009 № 12785
...заявление В. об отказе соблюдения условий... соглашения... о расторжении трудового договора по соглашению сторон суд счел правомерным, поскольку в момент его подписания истица полагала, что у нее состояние беременности отсутствует, расторжение трудового договора при условии наличия у нее беременности влечет для нее такой ущерб, который в значительной степени лишал ее и будущего ребенка того, на что она была вправе рассчитывать при сохранении трудовых отношений с ответчиком; риск наступления беременности трудовым законодательством на работника не возлагается.
...суд... признал... что истица подлежит восстановлению на работе...
Довод... о том, что в соответствии с [п. 20 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2]... аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника, которое отсутствует, не может служить основанием к отмене решения суда.
...[работодатель] располагал документами, подтверждающими изменение положения истицы, что свидетельствует о [его] злоупотреблении правом.
.

Справка

В то же время существует судебное решение, признавшее правомерным увольнение беременной работницы по соглашению сторон. Суд сказал, что обстоятельства, неизвестные на момент заключения такого соглашения, не могут влиять на обоснованность увольнения. Тот факт, что работница на момент подписания соглашения не знала о беременности, не лишает работодателя права прекратить трудовые отношения в соответствии с достигнутой между ними договоренностьюАпелляционное определение Орловского облсуда от 21.10.2013 № 33-2188/2013.

А вот увольнять беременную сотрудницу по инициативе работодателя в любом случае не стоит — даже если на момент увольнения работодателю не было известно о ее беременности. Ведь если она обратится в суд, то ее обязательно восстановят на работе: соответствующие разъяснения выпустил Пленум Верховного судап. 25 Постановления Пленума ВС от 28.01.2014 № 1.

В каких же случаях может потребоваться соглашение о расторжении трудового договора именно в форме единого документа? Бывает, что при увольнении по соглашению сторон работнику причитается компенсация в размере одного или нескольких окладов. Если же дело касается топ-менеджеров крупных корпораций, то речь может идти о миллионах рублей.

Как уплачивать налоги и страховые взносы с выходного пособия

И вот когда мы хотим выплатить увольняющемуся работнику компенсацию, то нам необходимо заключить с ним соглашение о расторжении договора в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. Так как здесь вопрос уже касается учета расходов на выплату такой компенсации для целей налогообложения.

С 2012 года такие выплаты в размере трехмесячного среднего заработка не облагаются НДФЛ, а в районах Крайнего Севера предельный необлагаемый размер выплат составляет шесть средних месячных заработков. Со всего, что выплачивается свыше этой суммы, надо заплатить налог. Это следует из пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса. Надо сказать, что эта норма написана достаточно интересно: в ней не сказано напрямую про увольнение по соглашению сторон. Но там есть фраза о том, какие выплаты не облагаются НДФЛ. Выходное пособие — раз, средний месячный заработок на период трудоустройства (в случае сокращения численности или штата работников либо при ликвидации компании) — два, компенсация при увольнении руководителю, его замам и главному бухгалтеру (например, при смене собственника имущества) — триСтатья 178 ТК РФ
Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи вы­платы выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

Письмо Минфина от 29.07.2013 № 03-03-06/1/30009
...при расторжении [трудового] договора... по... основаниям, не предусмотренным в ст. 178 ТК РФ, выплата выходного пособия, предусмотренная трудовым или коллективным договором, дополнительным соглашением к трудовому договору, может быть учтена в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Статья 217 НК РФ
Не подлежат налогообложению [НДФЛ]...
3) все виды установленных действующим законодательством... компенсационных выплат... связанных с:
увольнением работников, за исключением:
суммы выплат в виде выходного пособия, среднего месячного заработка на период трудоустройства, компенсации руководителю, заместителям руководителя и главному бухгалтеру организации в части, превышающей в целом трехкратный размер среднего месячного заработка или шестикратный размер среднего месячного заработка для работников, уволенных из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Письмо Минфина от 25.10.2013 № 03-04-06/45128
...выплаты, производимые... при уволь­нении сотрудникам организации на основании соглашения о расторжении трудового договора, являющегося неотъемлемой частью трудового договора, освобождаются от обложения [НДФЛ]... на основании п. 3 ст. 217 Кодекса...
...независимо от занимаемой [работником] должности.

Письмо ФНС от 03.10.2012 № ЕД-4-3/16605@
...выплаты, производимые с 1 января 2012 г. работнику организации при увольнении... освобождаются от обложения [НДФЛ]...
...независимо от занимаемой должности работников организации, а также основания, по которому производится увольнение.
.

Зачем в Налоговый кодекс ввели эту норму? Из-за того, что руководителям крупных компаний нередко устанавливаются выходные пособия в огромных размерах, так называемые золотые парашюты. И при этом они, как любые выходные пособия при увольнении, до 2012 года НДФЛ вообще не облагались. Это, естественно, не нравилось налоговым органам. Поэтому в НК внесли изменения, и с 2012 года НДФЛ не нужно платить только с суммы выходного пособия в пределах предусмотренного в НК лимита. Да, в самой статье 217 НК нет указания на то, что указанная норма распространяется на случаи выплаты выходного пособия при увольнении по соглашению сторон. Но есть много разъясняющих писем Минфина и налоговых органов по поводу того, что и подобные выплаты не облагаются НДФЛ в размере трехмесячного среднего заработкаСтатья 178 ТК РФ
Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи вы­платы выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

Письмо Минфина от 29.07.2013 № 03-03-06/1/30009
...при расторжении [трудового] договора... по... основаниям, не предусмотренным в ст. 178 ТК РФ, выплата выходного пособия, предусмотренная трудовым или коллективным договором, дополнительным соглашением к трудовому договору, может быть учтена в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Статья 217 НК РФ
Не подлежат налогообложению [НДФЛ]...
3) все виды установленных действующим законодательством... компенсационных выплат... связанных с:
увольнением работников, за исключением:
суммы выплат в виде выходного пособия, среднего месячного заработка на период трудоустройства, компенсации руководителю, заместителям руководителя и главному бухгалтеру организации в части, превышающей в целом трехкратный размер среднего месячного заработка или шестикратный размер среднего месячного заработка для работников, уволенных из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Письмо Минфина от 25.10.2013 № 03-04-06/45128
...выплаты, производимые... при уволь­нении сотрудникам организации на основании соглашения о расторжении трудового договора, являющегося неотъемлемой частью трудового договора, освобождаются от обложения [НДФЛ]... на основании п. 3 ст. 217 Кодекса...
...независимо от занимаемой [работником] должности.

Письмо ФНС от 03.10.2012 № ЕД-4-3/16605@
...выплаты, производимые с 1 января 2012 г. работнику организации при увольнении... освобождаются от обложения [НДФЛ]...
...независимо от занимаемой должности работников организации, а также основания, по которому производится увольнение.
.

Почему Минфин и налоговики так трактуют данную норму? Потому что в ней есть упоминание о выходных пособиях, а статья 178 Трудового кодекса говорит нам о том, что, помимо прямо прописанных в ТК пособий, могут существовать и другие виды пособий, если они предусмотрены трудовым или коллективным договором. И чтобы не было споров с налоговыми органами по поводу обложения НДФЛ выплат при увольнении, составляя соглашение об увольнении, в котором предусмотрены такие выплаты, необходимо прописать, что это соглашение является неотъемлемой частью трудового договора.

А обязательно называть эту выплату в соглашении о расторжении трудового договора выходным пособием?

На самом деле называть ее, конечно, лучше выходным пособием, чтобы формулировка соответствовала статье 178 ТК. Хотя иногда Минфин в своих письмах называет такую выплату компенсациейПисьмо Минфина от 15.05.2013 № 03-04-05/16928
...компенсационные выплаты, связанные с увольнением работников, производимые с 1 января 2012 г., освобождаются от обложения [НДФЛ]... на основании п. 3 ст. 217 Кодекса...
.
Ведь все понимают, что целевое назначение такой выплаты, независимо от ее наименования, одно и то же — частичная компенсация уволенному утраченного заработка. Но поскольку никому не интересно лишний раз спорить с налоговой инспекцией, имеет смысл все-таки использовать термин «выходное пособие».

В то же время взносами на обязательное социальное страхование компенсация, выплачиваемая работнику при увольнении по соглашению сторон, облагается полностью. Даже если она прописана в дополнительном соглашении к трудовому договору и локальном нормативном актеПисьмо Минздравсоцразвития от 26.05.2010 № 1343-19
Выплата работникам каких-либо компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон, за исключением компенсации за неиспользованный отпуск, ТК РФ не предусмотрена.
Следовательно, компенсация, выплачиваемая работнику при увольнении по соглашению сторон, даже если она прописана в дополнительном соглашении к трудовому договору и в положении об оплате труда, подлежит обложению страховыми взносами.
.

Пример. Образец соглашения о расторжении трудового договора

СОГЛАШЕНИЕ
о расторжении трудового договора № 58 от 18.06.2012

г. Москва

18 марта 2014 г.

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа», именуемое в дальнейшем Работодатель, в лице генерального директора Михайлова Дениса Семеновича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Сергеев Иван Петрович, именуемый в дальнейшем Работник, с другой стороны, заключили настоящее соглашение о нижеследующем.

1. Работник и Работодатель, являющиеся сторонами по трудовому договору № 58 от 18.06.2012 (далее — трудовой договор), пришли к взаимному согласию расторгнуть указанный трудовой договор в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 77, ст. 78 Трудового кодекса РФ «по соглашению сторон» 1 апреля 2014 г. Указанная дата является последним рабочим днем Работника.

2. В последний рабочий день Работника Работодатель обязуется выплатить Работнику все суммы, причитающиеся ему при увольнении, а также выходное пособие в связи с увольнением в размере двух средних месячных заработков.

3. Настоящее соглашение является неотъемлемой частью трудового договора, составлено в 2 экземплярах, имеющих равную юридическую силу, — по одному для каждой из сторон.

Работодатель
ООО «Альфа»
Генеральный директор Д.С. Михайлов
 Работник
Сергеев Иван Петрович
 
М. П. 
 

Положено ли выходное пособие увольняемому по соглашению

Обратите внимание: в самом ТК не предусмотрено никаких выплат при увольнении по соглашению сторон. У работодателя появляется обязанность выплатить компенсацию работнику, только если они укажут это в самом соглашении. Ведь почему у нас работники часто судятся с работодателями при увольнении по соглашению сторон? Они начитались в газетах или Интернете, что кто-то уволился по соглашению сторон и получил в связи с этим от работодателя кучу денег, и считают, что любому, кто увольняется по данному основанию, работодатель должен выплатить компенсацию. Поэтому работник соглашается на предложение работодателя уволиться по соглашению сторон, подписывает приказ об увольнении, а потом сидит и ждет, когда руководитель его вызовет в кабинет для обсуждения размера компенсации. И потом только в суде узнает, что на самом деле при увольнении ему никакая компенсация не положена.

Так, есть прецеденты, когда суды признавали правомерным отказ работодателя выплачивать выходное пособие, если таковое было предусмотрено только соглашением о прекращении трудового договора. Обосновывали они это тем, что дополнительные случаи выплаты выходных пособий, согласно статье 178 ТК, должны предусматриваться исключительно в трудовом или коллективном договоре. А поскольку соглашение о расторжении договора к указанным документам не относится, предусмотренное в нем условие о выплате выходного пособия недействительно. Значит, работодатель ничего не должен работникуАпелляционное определение Нижегородского облсуда от 25.06.2013 № 33-5545/2013
...трудовым... или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий (п. 4 ст. 178 ТК РФ).
Однако установление дополнительных компенсаций и повышенных размеров выходных пособий в иных актах, содержащих нормы трудового права (к их числу норма ст. 5 ТК РФ относит, в том числе, соглашения и локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права), недопустимо.
Поскольку соглашение о расторжении трудового договора не может изменять его содержание, установление в таком соглашении не предусмотренных трудовым договором условий о выплате выходных пособий и повышенных размеров выходных пособий противоречит действующему трудовому законодательству РФ и является незаконным.
.

Справка

Верховный суд признал, что соглашение о прекращении трудовых отношений является актом, содержащим нормы трудового права, которым работодатель должен руководствоваться в обязательном порядкест. 5, ст. 9, ст. 11 ТК РФ. Поэтому в случае невыплаты работодателем компенсации при увольнении, даже если обязанность по ее выплате зафиксирована только в соглашении о прекращении трудовых отношений, работник может взыскать деньги с работодателя через судОпределение ВС от 17.05.2013 № 14-КГ13-2.

Следующий вид увольнения, который мы рассмотрим, — расторжение трудового договора в связи с истечением его срока.

Увольнение в связи с истечением срока договора

Это основание предусмотрено пунктом 2 статьи 77 и статьей 79 ТК. По этому виду увольнения не так уж много можно рассказать, так как ничего особенно сложного в нем нет.

Прекращение срочного трудового договора: когда надо об этом уведомить работника

Главное — помнить, что статья 79 Кодекса требует соблюдения определенной процедуры при прекращении срочного трудового договора. А именно — необходимо уведомить работника об увольнении не позднее чем за 3 дня до прекращения срочного договора. Исключение — случаи, когда срочный договор заключается на период выполнения обязанностей отсутствующего работника. Такой договор прекращается, как только отсутствовавший работник вновь приступит к своим трудовым обязанностямСтатья 77 ТК РФ
Основаниями прекращения трудового договора являются:
2) истечение срока трудового договора...

Статья 79 ТК РФ
О прекращении трудового договора... работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения...
Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.
.

Прекращение срочного трудового договора: каковы последствия неуведомления

Здесь есть кое-какие мифы, которые мне хочется развеять. В частности, мне случалось слышать такое. Работник трудится по договору, заключенному сроком на 1 год — с 1 января по 31 декабря. То есть договор у него заканчивается 31 декабря, а значит, его надо предупредить об увольнении не позднее 28 декабря. Но по каким-то причинам это сделать забыли. И вот кадровики компании-работодателя говорят директору: «Ну все, договор-то стал бессрочным, потому что мы нарушили процедуру увольнения, прописанную в статье 79 ТК».

На самом деле это не так. Давайте посмотрим статью 58 ТК. Там сказано, что договор становится бессрочным, только если одновременно выполняются два условия:

— ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного договора;

— работник продолжает трудиться и после окончания трудового договораСтатья 58 ТК РФ
В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
.

Поэтому даже если мы забыли предупредить работника об увольнении в положенное время, то, вспомнив хотя бы 31 декабря о том, что срок договора закончился, быстренько уведомляем работника об истечении срока договора. А если он откажется расписываться, что получил наше уведомление, то составляем акт об отказе ознакомиться с уведомлением и выпроваживаем его с рабочего места. Да, мы нарушили процедуру статьи 79 ТК и нас можно привлечь к ответственности за нарушение трудового законодательства по статье 5.27 КоАП. Но это совершенно не значит, что срочный трудовой договор с этим работником внезапно стал бессрочнымОпределение Мосгорсуда от 02.02.2011 № 33-510
...суд исходил из того, что в нарушение ст. 79 ТК РФ, ответчик нарушил порядок увольнения истца, а именно: не предупредил последнего об истечении срока действия трудового договора в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения...
...в связи с тем, что срок срочного трудового до­говора истек, истец уволен в связи с истечением срока действия срочного трудового договора, суд пришел к... выводу о том, что оснований для восстановления истца на работе не имеется...
Поскольку истец уволен с нарушением порядка увольнения... суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца в счет компенсации морального вреда 5000,00 рублей...
.

Прекращение срочного трудового договора: как предоставить отпуск с последующим увольнением

Есть еще один нюанс, также связанный с истечением срока действия срочного трудового договора. Возьмем условие предыдущего примера. Работает у нас человек по срочному трудовому договору, заключенному на срок с 1 января по 31 декабря. И вот 27 декабря он вспоминает, что ему положен отпуск. Он приходит к директору и говорит: «Я хочу взять отпуск с последующим увольнением». Как вы думаете, можем ли мы предоставить ему отпуск с последующим увольнением на 28 дней, а потом уволить в связи с истечением срока договора?

Но отпуск же выходит за рамки срока договора. Значит, тогда договор станет бессрочным?

Того, о чем вы только что сказали, боятся и многие кадровики. Хотя во втором абзаце статьи 127 Трудового кодекса прямо написано, что отпуск с последующим увольнением можно предоставить даже тогда, когда его дни выходят за пределы срока действия срочного трудового договораСтатья 127 ТК РФ
При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.
.
Работник попросил отпуск, мы выполнили свою обязанность и предоставили ему этот отпуск. Однако трудовой договор от этого бессрочным не становится — мы все равно вправе уволить работника в связи с истечением срока договора. Это один из тех случаев, когда срочный трудовой договор выйдет за пределы срока своего действия, так как днем увольнения будет последний день отпуска. При этом мы оформляем приказ на увольнение и отдаем работнику трудовую книжку перед отпуском. И даже если работник заболеет в этом отпуске, то на дни болезни отпуск не продлевается, в отличие от обычного ежегодного отпуска.

Продлеваем договор с беременной «срочницей», если он заключен на определенный срок

Еще есть нюанс, связанный со срочным трудовым договором, касающийся работниц, у которых срок действия договора истекает в период беременности. Статья 261 ТК говорит, что если женщина, с которой у нас заключен срочный трудовой договор, заявляет нам о том, что она беременна и ее беременность предположительно будет продолжаться и после окончания срока действия договора, то по ее письменному заявлению мы должны продлить с ней срок договора. Это один из редких случаев обязательного продления срочного договора, встречающихся в Трудовом кодексе. При этом женщина раз в 3 месяца должна предоставлять нам медицинскую справку, подтверждающую состояние беременностиСтатья 261 ТК РФ
Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности.

Апелляционное определение Мособлсуда от 05.06.2013 № 33-12286/2013
...суд в обоснование своей позиции сослался на то, что Трудовой кодекс РФ и иные акты, содержащие нормы трудового права, не регламентируют понятия «окончание беременности», что в свою очередь порождает придание этому понятию и в правовом поле бытового смысла, а именно, как непосредственно рождение ребенка.
.

В чем сложность применения этой статьи на практике? Там сказано, что срок договора надо продлить до окончания беременности, но нигде не поясняется, что следует понимать под фактом окончания беременности. В принципе, есть три варианта окончания беременности: рождение ребенка, самопроизвольный выкидыш и аборт. При этом из норм Кодекса непонятно, с какого именно момента в каждом из вариантов окончания беременности работодатель может уволить женщину, трудовой договор с которой продлевался до окончания беременностиСтатья 261 ТК РФ
Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности.

Апелляционное определение Мособлсуда от 05.06.2013 № 33-12286/2013
...суд в обоснование своей позиции сослался на то, что Трудовой кодекс РФ и иные акты, содержащие нормы трудового права, не регламентируют понятия «окончание беременности», что в свою очередь порождает придание этому понятию и в правовом поле бытового смысла, а именно, как непосредственно рождение ребенка.
.

Сложившаяся практика показывает, что при благополучном разрешении беременности фактом ее окончания считается рождение ребенка, а подтверждающим это событие документом — свидетельство о рождении.

Понятно, что больничный для получения отпуска по беременности и родам работница нам в любом случае принесет. А вот как работодателю узнать о моменте окончания беременности? Можно обязать женщину уведомить об этом?

Проблема в том, что вместо закрепления общего правила, позволяющего определить момент увольнения женщины, ТК акцентирует внимание на частном случае — продолжении женщиной работы после окончания беременности. Часть 2 статьи 261 Кодекса наделяет работодателя правом расторгнуть трудовой договор с работницей в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременностиСтатья 261 ТК РФ
Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.
.
При этом ТК не обязывает женщину информировать об этом факте работодателя. Поэтому формулировка «должен был узнать» на практике вызывает трудности с определением даты, от которой нужно начинать отсчет недельного срока.

Здесь можно действовать так. Работодатель имеет право требовать у работницы справку о беременности раз в 3 месяца. Если женщина такой документ по нашему требованию не представила по прошествии очередных 3 месяцев, мы имеем право уволить ее в течение недели с момента истечения этого срока. Правда, в этом случае может оказаться, что в течение некоторого времени по окончании беременности женщина будет продолжать работать. Но тут уж ничего не поделаешь.

Пример. Определение даты расторжения трудового договора

/ условие / С работницей заключен срочный трудовой договор, срок которого заканчивается 28 февраля 2014 г. По заявлению работницы 3 февраля 2014 г. срочный договор с ней был продлен до окончания срока беременности. Беременность работницы была прервана 18 марта 2014 г. Работодатель узнал о факте прекращения беременности только 5 мая 2014 г., запросив у работницы соответствующую медицинскую справку.

/ решение / Недельный срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор в связи с истечением срока его действия, начинает исчисляться с 6 мая 2014 г. и заканчивается 13 мая 2014 г.

Работницу надо уволить в связи с истечением срока договора не позднее 13 мая 2014 г. (включительно). В случае пропуска данного срока срочный трудовой договор приобретет статус договора, заключенного на неопределенный срок.

Справка

Верховный суд разъяснил, что срочный трудовой договор продлевается до окончания беременности женщины независимо от причины окончания беременности (рождение ребенка, самопроизвольный выкидыш, аборт по медицинским показаниям и др.)п. 27 Постановления Пленума ВС от 28.01.2014 № 1. При этом женщину можно уволить:

— в случае рождения ребенка — в день окончания отпуска по беременности и родам;

— в случаях выкидыша или аборта — в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать об этом факте.

Здесь есть еще один важный момент. Если буквально читать статью 261 ТК, то чисто теоретически мы должны продлевать срочный трудовой договор, только если работница написала нам об этом заявление. Вроде как без ее заявления мы продлить договор не можемСтатья 261 ТК РФ
В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению... продлить срок действия трудового договора до окончания беременности.
Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу... При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Определение Леноблсуда от 11.06.2013 № 33-2628/2013
Доводы ответчика о том, что Т. не подавала заявление о продлении срока трудового договора до окончания беременности, судебная коллегия полагает несостоятельными, поскольку... Т. представила работодателю медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности, и листок нетрудоспособности...

Определение Леноблсуда от 31.10.2012 № 33-4884/2012
...отсутствие... письменного заявления о продлении срока трудового договора до окончания беременности не должно расцениваться как факт, препятствующий реализации Г. прав, предусмотренных частью 2 ст. 261 [ТК РФ]...

Определение Красноярского краевого суда от 27.02.2012 № 33-1650
...истица представила в отдел кадров справку о беременности, тем самым поставив работодателя в известность о желании продлить срок действия трудового договора до окончания беременности, и именно главный специалист по кадровой работе, получив данную справку, должен был разъяснить последней право на продление трудового договора до окончания беременности, необходимость написания для этого соответствующего заявления, а также порядок подачи такого заявления.
.
Но при этом суды говорят, что мы не просто ждем, будет она подавать нам такое заявление или нет, а сами должны предупредить женщину о возможности продлить договор до окончания беременности. Таким образом, работодатель должен разъяснить работнице ее права: сказать, что она может продлить срочный трудовой договор до окончания беременности.

Продлеваем договор с беременной «срочницей», если он заключен на время отсутствия основного работника

Впрочем и здесь есть одно исключение: уволить беременную работницу в связи с истечением срока трудового договора можно, не дожидаясь окончания беременности, если срочный договор с ней был заключен на время отсутствия основного работника. Но прежде чем ее уволить, работодатель обязан предложить ей все вакантные должности:

— соответствующие ее квалификации или нижестоящие и нижеоплачиваемые;

— подходящие ей по состоянию здоровья;

— имеющиеся в данной местности. Вакансии в других местностях следует предлагать, если это предусмотрено коллективным или трудовым договором.

Если ни одна из предложенных вакансий беременную «срочницу» не устроит, ее можно уволить в связи с возвращением на работу постоянного сотрудника.

Допустим, «срочница» на момент расторжения договора в связи с окончанием его срока не знала, что беременна. Может ли суд восстановить ее на работе и заставить продлить с ней трудовой договор?

Да, суды восстанавливают беременных. Расскажу случай про восстановление на работе женщины, уволенной по сокращению штатов. Увольнение провели в полном соответствии с ТК. Но эта женщина пошла в суд и там заявила, что на момент увольнения она уже была беременна, но узнала об этом только через 2 недели после увольнения. И суд решил: поскольку на момент увольнения она не знала о беременности, то злоупотребления правом с ее стороны нет, а состояние беременности есть. А беременных работниц сокращать нельзя, поэтому ее восстановили на работе.

Можно ли продлевать срочный трудовой договор по соглашению между работником и работодателем

А теперь, раз уж мы заговорили о продлении договора, разберемся, можно ли продлевать срочный трудовой договор по соглашению между работодателем и работником. Рассмотрим это на примере срочного трудового договора с руководителем организации. Скажем, заключило общество с избранным общим собранием участников гендиректором срочный договор на год, потому что таков срок полномочий директора согласно уставу обществаСтатья 77 ТК РФ
Основаниями прекращения трудового договора являются:
2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса)...

Статья 275 ТК РФ
В случае, когда в соответствии с [ч. 2 ст. 59 ТК РФ]... с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.

Письмо Роструда от 15.08.2006 № 1222-6-1
3. ...трудовое законодательство не предусматривает возможности и порядка... переоформления и продления [срочного трудового договора] (исключение установлено лишь для беременных женщин — статья 261 Кодекса).
...при заключении срочного трудового договора с руководителем организации правовых оснований для продления срочного трудового договора на новый срок без расторжения прежнего или автоматической его трансформации в договор на неопределенный срок по правилам статьи 58 Кодекса не имеется.
По окончании срока действия трудового договора он должен быть прекращен (п. 2 ст. 77 Кодекса) и заключен новый трудовой договор...

Статья 57 ТК РФ
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
...в случае, когда заключается срочный трудовой договор... срок его действия...

Статья 72 ТК РФ
Изменение определенных сторонами условий трудового договора... допускается только по соглашению сторон трудового договора...

Письмо Роструда от 31.10.2007 № 4413-6
...Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания. Это значит, что до окончания срока действия трудового договора... в него могут вноситься изменения путем составления и подписания соответствующего соглашения.
.
Проходит год, собрались участники общества и решили, что генеральный директор отлично поработал и хорошо бы ему продлить полномочия еще на год. Можно ли это сделать?

Есть две точки зрения. Первая: старый трудовой договор надо прекратить в связи с истечением срока его действия и заключить с директором новый договор. Ведь продление срочного договора возможно только в случаях, прямо предусмотренных ТК. А под этот случай в ТК нормы о продлении срочного договора нет. Поэтому трудовые отношения с руководителем организации должны прекращаться каждый раз по истечении срока трудового договора, даже если предполагается продление полномочий руководителя на новый период.

Есть одно очень хитрое письмо Роструда. В нем как раз рассматривался вопрос по поводу возможности продления срока трудового договора с руководителем организации. И чиновники озвучивают эту позицию: Трудовой кодекс не предполагает порядка переоформления и продления срочного трудового договора, кроме случаев, когда это прямо предусмотрено в Кодексе. То есть по окончании срока действия трудового договора с руководителем прежний договор должен быть прекращен и надо заключить новыйСтатья 77 ТК РФ
Основаниями прекращения трудового договора являются:
2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса)...

Статья 275 ТК РФ
В случае, когда в соответствии с [ч. 2 ст. 59 ТК РФ]... с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.

Письмо Роструда от 15.08.2006 № 1222-6-1
3. ...трудовое законодательство не предусматривает возможности и порядка... переоформления и продления [срочного трудового договора] (исключение установлено лишь для беременных женщин — статья 261 Кодекса).
...при заключении срочного трудового договора с руководителем организации правовых оснований для продления срочного трудового договора на новый срок без расторжения прежнего или автоматической его трансформации в договор на неопределенный срок по правилам статьи 58 Кодекса не имеется.
По окончании срока действия трудового договора он должен быть прекращен (п. 2 ст. 77 Кодекса) и заключен новый трудовой договор...

Статья 57 ТК РФ
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
...в случае, когда заключается срочный трудовой договор... срок его действия...

Статья 72 ТК РФ
Изменение определенных сторонами условий трудового договора... допускается только по соглашению сторон трудового договора...

Письмо Роструда от 31.10.2007 № 4413-6
...Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания. Это значит, что до окончания срока действия трудового договора... в него могут вноситься изменения путем составления и подписания соответствующего соглашения.
.

Вторая точка зрения такова. Статья 57 ТК говорит, что одним из условий трудового договора является дата начала работы, а в случае заключения срочного трудового договора — срок его действия. То есть срок трудового договора является его условием, правильно? А согласно статье 72 Кодекса любое условие трудового договора может быть изменено по соглашению сторон. Значит, срочный договор можно продлить. В нашем случае еще на годСтатья 77 ТК РФ
Основаниями прекращения трудового договора являются:
2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса)...

Статья 275 ТК РФ
В случае, когда в соответствии с [ч. 2 ст. 59 ТК РФ]... с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.

Письмо Роструда от 15.08.2006 № 1222-6-1
3. ...трудовое законодательство не предусматривает возможности и порядка... переоформления и продления [срочного трудового договора] (исключение установлено лишь для беременных женщин — статья 261 Кодекса).
...при заключении срочного трудового договора с руководителем организации правовых оснований для продления срочного трудового договора на новый срок без расторжения прежнего или автоматической его трансформации в договор на неопределенный срок по правилам статьи 58 Кодекса не имеется.
По окончании срока действия трудового договора он должен быть прекращен (п. 2 ст. 77 Кодекса) и заключен новый трудовой договор...

Статья 57 ТК РФ
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
...в случае, когда заключается срочный трудовой договор... срок его действия...

Статья 72 ТК РФ
Изменение определенных сторонами условий трудового договора... допускается только по соглашению сторон трудового договора...

Письмо Роструда от 31.10.2007 № 4413-6
...Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания. Это значит, что до окончания срока действия трудового договора... в него могут вноситься изменения путем составления и подписания соответствующего соглашения.
.

В пользу этой точки зрения косвенно свидетельствует и более позднее разъяснение Роструда, в котором сказано, что Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида — срочный или бессрочный. Значит, дата окончания срочного договора может быть изменена после подписания соответствующего дополнительного соглашения к нему.

Конечно, я не думаю, что у трудинспекции есть полномочия переквалифицировать срочный трудовой договор в бессрочный в отсутствие трудового спора с самим работником. Но наказать вас за то, что вы продлили срочный трудовой договор, учитывая, что есть Письмо, в котором Роструд признал такие действия неправомерными, инспекторы по труду теоретически могут. Поэтому если вы хотите избежать споров с проверяющими из трудинспекции, то, возможно, стоит перезаключить срочный договор, вместо того чтобы продлить его срок. Хотя это неудобно с практической точки зрения: кадровику придется оформлять дополнительные бумаги, бухгалтеру — рассчитывать зарплату и компенсацию за неиспользованный отпуск, чтобы произвести окончательный расчет при увольнении.

Другое дело, что в суде вы в таком случае, скорее всего, успешно оспорите штраф. Ведь суды не видят проблемы в том, что работник и работодатель договорились продлить срочный договорОпределение Мосгорсуда от 15.07.2010 № 33-19173
...исходя из смысла [статьи 57—59 ТК РФ]... стороны вправе на основании достигнутого соглашения заключить договор на определенный срок. При этом если выяснится, что причина, обусловившая срочный характер трудового договора, не исчерпывает себя к моменту окончания срока действующего трудового договора, стороны могут до момента окончания срока этого договора продлить его на определенный срок, оформив такое продление соответствующим соглашением, однако общий срок действующего договора не должен превышать установленного законом предельного срока.
.
Единственное, что я бы посоветовал в этой ситуации: включите в соглашение к договору о его продлении фразу примерно такого содержания: «Такой-то пункт читать в следующей редакции: был срок действия 1 год, стал срок действия 2 года».

А можно таким образом сделать бессрочный договор срочным, внеся в него условие о сроке?

Нет, бессрочный договор — это вид трудового договора, а не его условие. В бессрочном договоре нет условия о сроке. Ведь срок договора — это указание на определенный период его действия или дату либо конкретное событие, с которыми связывается его окончание. А в случае с бессрочным договором ничего такого быть не может, у него срок вообще не определяетсяСтатья 58 ТК РФ
Трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор)...
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.
.

В какой момент уволить «срочника», если основная работница внезапно вышла из декрета

Давайте рассмотрим еще один непростой вопрос по поводу прекращения срочного трудового договора. У работодателя часто возникает много проблем при приеме на работу человека для замены временно отсутствующей женщины, которая находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 летСтатья 59 ТК РФ
Срочный трудовой договор заключается:
на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством... сохраняется место работы.

Статья 79 ТК РФ
Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

Статья 256 ТК РФ
По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям...
На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).
.
Представьте: приняли мы на ее место человека, он трудится и вдруг в один прекрасный день выходит эта дама на работу, никого не предупредив. Ведь нигде в ТК не написано, что она должна нас заранее предупредить о том, что решила прервать отпуск по уходу за ребенком и выйти на работу. И вот в этот день с утра два человека у нас стоят на проходной. Что нам делать?

А разве нельзя уволить временного работника в день выхода на работу основного?

А что вы в этом случае будете ставить в табеле учета рабочего времени? Получается, что в этот день на место одной штатной единицы у вас будет приходиться два работника. И каждому из этих работников вы поставите в табеле в строке для записи продолжительности отработанного времени по восьмерке. Таким образом получается, что оба человека выполняли одну и ту же трудовую функцию на одной должности в один и тот же день. И вот тут-то ваш срочный договор с временным работником проверяющие могут признать бессрочным, а значит, ваш временный работник превратится в постоянного. Поэтому я рекомендую в целях минимизации рисков прекращать трудовой договор с временным работником не просто в день выхода основного работника, а прямо с момента его появления на работе. Временный и основной сотрудники не должны работать одновременно.

Достичь этого можно двумя путями. Первый вариант действий предложил Роструд. В случае, когда основной работник не предупредил заранее о своем выходе на работу, чиновники предлагают днем увольнения временного работника считать его последний рабочий день перед днем выхода на работу основного сотрудникаПисьмо Роструда от 31.10.2007 № 4413-6
На период отсутствия сотрудника, находящегося в ежегодном отпуске, работодатель вправе принять другого работника...
В связи с тем что точное время выхода основного работника на работу определить не всегда представляется возможным... сроком окончания трудового договора будет являться выход основного работника на работу, что фиксируется в трудовом договоре.
После выхода основного работника на работу трудовой договор с «временным» работником должен быть прекращен в связи с истечением его срока (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Если об окончании ежегодного отпуска основного работника стало известно в день его выхода на работу, трудовой договор прекращается, работнику выплачиваются все причитающиеся ему суммы, выдается трудовая книжка. При этом днем увольнения будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода основного работника из отпуска.
.

Второй вариант: в табеле за этот день проставить не две восьмерки, а, скажем, по временному работнику — единицу (1 час, отработанный за день), а по основному — семерку (7 часов работы). Таким образом, мы сможем доказать любым проверяющим и суду, что, как только вышла основная работница, мы мгновенно позвали временного работника, сообщили ему о прекращении с ним договора, получили его подпись на приказе об увольнении, выдали трудовую книжку и произвели окончательный расчет, включая оплату за час, отработанный в день увольнения.

Как составить трудовой договор с временным работником, если предыдущая «срочница» ушла в декрет

Также, наверное, всем известна ситуация, когда основная работница ушла в отпуск по беременности и родам и затем в отпуск по уходу за ребенком, на ее место временно взяли девушку, которая, в свою очередь, ушла в декрет, из-за чего пришлось нанимать на то же самое место уже третью работницу. Вопрос: на чье место взяли третью работницу?

На место второй работницы?

Нет, на место первой работницы, которая у нас является основной. Но тут надо иметь в виду, что возможна ситуация, когда сначала выйдет из отпуска по беременности и родам или по уходу за ребенком не основная работница, а замещающая ее вторая работница. Например, если вторая не захотела брать отпуск по уходу за ребенком.

Поэтому в трудовом договоре с третьей девушкой надо указать, что его срок истекает в момент выхода на работу первой (основной) или второй (временной) работницы. То есть как только первая или вторая работница появится на работе, третью мы можем уволить.

Пример. Образец формулировки условия о сроке трудового договора, заключенного на период временного отсутствия основного работника

Настоящий трудовой договор является срочным и заключен, согласно ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ, на время исполнения обязанностей Лазаревой Светланы Викторовны, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

Срок договора прекращается либо в день выхода на работу из отпуска по уходу за ребенком Лазаревой Светланы Викторовны, либо в день выхода из отпуска по беременности и родам или отпуска по уходу за ребенком Поликарповой Елены Владимировны.

Итак, мы закончили рассматривать порядок прекращения срочного договора. Переходим к увольнению по инициативе работника.

Увольнение по собственному желанию

Когда работник может отозвать заявление об увольнении

Увольнение по собственному желанию, в отличие от расторжения договора по соглашению сторон, менее удобно для работодателя. По той простой причине, что работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении в любой момент до истечения срока предупреждения об увольнении. По общему правилу этот срок составляет 2 недели. Собственно говоря, это основное отличие увольнения по собственному желанию от увольнения по соглашению сторонСтатья 80 ТК РФ
Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление.
Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.
.

Своим правом отозвать заявление об увольнении работники могут воспользоваться по разным причинам. Например, работодатель надавил на человека и тот написал заявление об увольнении по собственному желанию. А потом он посоветовался с юристом и отозвал свое заявление. И работодатель обязан оставить его на работе. А если приказ о прекращении трудового договора с этим работником уже был издан, то надо издать новый приказ — об отмене приказа о прекращении трудового договора, ознакомить с ним работника под роспись и сообщить кадровикам, что работник передумал увольняться.

Когда работник не может отозвать заявление об увольнении

Опять же, есть исключение — можно не оставлять на работе человека, отозвавшего свое заявление об увольнении по собственному желанию, если на его место уже письменно приглашен другой работник, которому в соответствии с законом нельзя отказать в заключении трудового договора.

Теперь вопрос: кому не может быть отказано в приеме на работу?

Работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя.

В принципе, правильно, но тут есть один нюанс. Лицу, принимаемому на работу в порядке перевода, нельзя отказать только в том случае, если он уже уволился от прежнего работодателяСтатья 64 ТК РФ
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Статья 72.1 ТК РФ
По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается [п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ]...
.
А если вы его пока только пригласили и он еще не успел уволиться со старого места работы, тогда вам придется отказать ему в приеме на работу и оставить трудиться своего работника, отозвавшего заявление об увольнении. Ведь пока у приглашенного работника не прекращен трудовой договор с прежним работодателем, ТК не обязывает вас заключать с ним трудовой договор.

Справка

По мнению Верховного суда, добровольно принятая на себя работодателем обязанность принять другого работника не является основанием для отказа в реализации права на отзыв заявления. То есть наличие соглашения между руководителями организаций о переводе нового работника и заключение с ним соглашения о намерении заключить трудовой договор не имеют правового значения, если старый работник отозвал свое заявление об увольнении до момента прекращения трудовых отношений нового работника по прежнему месту работыОпределение ВС от 11.07.2008 № 48-В08-6.

Кроме того, если новый работник по каким-либо причинам не может приступить к выполнению обязанностей (например, из-за отсутствия у него допуска к государственной тайне), отказывать прежнему работнику в праве отозвать свое заявление об увольнении работодатель также не имеет праваОпределение ВС от 20.01.2012 № 5-Г11-199с.

Еще запрещено отказывать в приеме на работу лицам, в пользу которых вынесено судебное решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор, а также инвалидам, направленным на трудоустройство в счет квоты рабочих местСтатья 16 ТК РФ
В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством... трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:
направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты;
судебного решения о заключении трудового договора.

Статья 5.42 КоАП РФ
1. ...отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты — влечет наложение... штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Статья 13 ГПК РФ
2. Вступившие в законную силу судебные постановления... являются обязательными для всех без исключения... организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории [РФ]...

Статья 70 ТК РФ
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
.

Предположим, мы нашли на место увольняющегося нового человека, тот уже уволился с прежнего места работы по собственному желанию и вдруг прежний работник отзывает заявление об увольнении. Получается, мы не можем принять нового человека?

Да, конечно. Ведь тот, кого вы хотели принять на работу, сам решил уволиться с прежнего места работы. А на будущее знайте: чтобы и вы, и тот работник, которого вы хотите взять, могли подстраховаться на случай отзыва желающим уволиться своего заявления, оформляйте это как увольнение и прием на работу в порядке перевода. Правда, в этом случае вы не сможете установить новому работнику испытательный срокСтатья 16 ТК РФ
В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством... трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:
направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты;
судебного решения о заключении трудового договора.

Статья 5.42 КоАП РФ
1. ...отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты — влечет наложение... штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Статья 13 ГПК РФ
2. Вступившие в законную силу судебные постановления... являются обязательными для всех без исключения... организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории [РФ]...

Статья 70 ТК РФ
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
.

Пример. Оформление заявления об отзыве заявления об увольнении и приказа об отмене приказа об увольнении

Генеральному директору ООО «Альфа»
Д.С. Михайлову

Заявление
об отзыве заявления об увольнении

В соответствии с ч. 4 ст. 80 Трудового кодекса РФ отзываю свое заявление об увольнении по собственному желанию от 24.02.2014 и прошу не прекращать со мной трудовой договор.

Менеджер отдела продажА.К. Лебедев

07.03.2014

ООО «Альфа»

(наименование организации)

Номер документаДата составления
ПРИКАЗ3607.03.2014

об отмене приказа о прекращении (расторжении) трудового договора с работником

В связи с отзывом работником заявления об увольнении по собственному желанию

ПРИКАЗЫВАЮ:

Отменить приказ от 06.03.2014 № 35 о прекращении (расторжении) трудового договора с менеджером отдела продаж Лебедевым Александром Константиновичем.

Основание:
заявление А.К. Лебедева об отзыве заявления об увольнении по собственному желанию от 24.02.2014.

Руководитель организации

Генеральный директор
(должность)
(личная подпись)
Д.С. Михайлов
(расшифровка подписи)

С приказом (распоряжением) работник ознакомлен

Менеджер отдела продаж
(личная подпись)
«07» марта 2014 г.

Как правильно подписать заявление об увольнении

Скажите, пожалуйста, а может заявление об увольнении подписать не сам работник, а другой человек — его родственник или лицо, уполномоченное на это доверенностью?

Нет. Дело в том, что из заявления работника должно однозначно следовать, что его волеизъявление на увольнение было добровольным. А это подтверждается именно собственноручной подписью работника. И если заявление подписал кто-то другой, пусть даже и по доверенности, то работник сможет оспорить свое увольнение в суде. Ведь в ТК не предусмотрена возможность расторгнуть трудовой договор по доверенности. Поэтому лучше так не рисковать: если работник хочет уволиться, то пусть он напишет заявление и сам его подпишет.

Также не предусматривает ТК возможность выдать при увольнении трудовую книжку не самому работнику, а иному лицу по доверенности. Если работник по каким-то причинам не может сам прийти за трудовой книжкой, то ее следует направить по почте, предварительно получив от работника согласие на этоСтатья 84.1 ТК РФ
В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Правила ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства от 16.04.2003 № 225
36. Пересылка трудовой книжки почтой по указанному работником адресу допускается только с его согласия.
.

Справка

Однажды суд признал неправомерным увольнение по собственному желанию по заявлению, написанному дочерью работницы на основании выданной доверенностиОпределение Мосгорсуда от 14.02.2013 № 4г/5-595/13.

В другом споре суд восстановил работника на работе, поскольку заявление об увольнении было написано его супругой. Суд пришел к выводу, что в этом случае отсутствовало волеизъявление работника на расторжение трудового договора по собственному желанию, то есть увольнение носило вынужденный характерОпределение Санкт-Петербургского горсуда от 02.11.2011 № 33-16328/2011.

А вот суммы, причитающиеся работнику при увольнении, может получить его представитель по доверенности. Ведь Гражданский кодекс предусматривает возможность получать по доверенности зарплату и приравненные к ней выплатыСтатья 136 ТК РФ
Заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором.

Статья 185.1 ГК РФ
3. Доверенность на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями... может быть удостоверена организацией, в которой доверитель работает...
.

Как правильно передать работодателю заявление об увольнении

А как мне подтвердить, что я действительно хочу уволиться или передумала увольняться, если я нахожусь в отпуске?

Здесь все предельно просто. Есть общая практика: заявление с собственноручной подписью работника, посланное работодателю по почте, считается волеизъявлением работникаПисьмо Роструда от 05.09.2006 № 1551-6
Предупредить работодателя об увольнении работник может не только в период работы, но и в период нахождения в отпуске и в период временной нетрудоспособности.
[ТК]... не содержит препятствий для подачи заявления об увольнении по собственному желанию в любой форме, в том числе путем направления его по почте. Таким образом, работник может направить работодателю соответствующее заявление, к примеру, заказным письмом.

Определение ВС от 31.05.2013 № 5-КГ13-43
[ТК]... не содержит ограничений для отзыва работником его заявления об увольнении путем почтового или телеграфного отправления.
.
А вот заявление, направленное телеграммой или переданное по электронной почте, не признается волеизъявлением работника, потому что на нем нет «живой» подписи. Кроме случая, когда сотрудник почты, отправлявший телеграмму, заверит подпись человека, отправившего заявление об увольнении. Если в телеграмме есть такая заверяющая запись, то телеграмма будет иметь такой же юридический вес, как и собственноручно подписанное заявление. А вот обычную телеграмму об увольнении мы принимать во внимание не должны, так как ее мог направить любой человек, а не только наш работник.

Справка

При удостоверении личности отправителя и его подписи, поставленной на телеграмме в присутствии оператора, в телеграмме делается заверяющая запись, а сама телеграмма в таком случае имеет отметку «Заверенная»п. 114 Требований к оказанию услуг телеграфной связи, утв. Приказом Мининформсвязи от 11.09.2007 № 108.

Без такого заверения проблематично доказать, что работник сам выразил желание уволиться. Например, Мосгорсуд не признал телеграмму в качестве заявления об увольнении, поскольку не имелось подтверждения того, что телеграмма была направлена именно конкретным работникомПостановление от 06.02.2012 № 4а-3379/11.

В то же время в другом деле Мосгорсуд посчитал, что даже незаверенная телеграмма может подтвердить намерение работника расторгнуть договор, если, помимо нее, есть еще и другие письменные доказательства, в том числе показания свидетелей. В рассматриваемом случае дополнительными доказательствами послужили обращение представителя работников к работодателю за получением документов, связанных с увольнением, обращение работников в трудинспекцию, направление повторной телеграммы об увольнении, невыход на работу после подачи заявленийОпределение от 25.06.2013 № 4г/6-3570.

Впрочем, в жизни все гораздо проще. Вы знаете, что есть организации, где вдали от головного офиса трудится большое количество людей, например торговых представителей. И если мы знаем, что такой работник хочет уволиться и при этом с ним нет никакого конфликта, то мы примем от него заявление об увольнении в любой форме, хоть по телефону. Когда он придет за трудовой книжкой, тогда и напишет нам нужную бумагу. А если между работником и работодателем сложились непростые отношения, то лучше все делать строго по ТК, чтобы проверяющим трудинспекторам и суду потом не к чему было придраться.

Когда заканчивается срок для отзыва заявления об увольнении

Я знаю, что есть две точки зрения на то, до какого момента можно отозвать заявление об увольнении. Первая: только до конца последнего рабочего дня. Так, если рабочий день в компании заканчивается в 18 часов, то именно до этого времени и можно отозвать заявление. Вторая: это можно сделать до конца календарного дня, являвшегося последним рабочим днем. Например, можно пойти в 23.55 на почту и отправить письмо или телеграмму о том, что отзываешь заявление об увольнении. А вы как думаете, что правильно?

С точки зрения исчисления сроков в соответствии со статьей 14 ТК отозвать заявление об увольнении можно до конца календарного дня, то есть теоретически это возможно и в 23.55Статья 14 ТК РФ
Течение сроков, с которыми настоящий Кодекс связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.

Статья 84.1 ТК РФ
В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет...
.
Но я считаю, что сделать это нужно все-таки до конца рабочего дня организации. По той простой причине, что работодатель должен в последний рабочий день совершить определенные действия, связанные с увольнением работника, в том числе выдать ему трудовую книжку с записью об увольненииСтатья 14 ТК РФ
Течение сроков, с которыми настоящий Кодекс связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.

Статья 84.1 ТК РФ
В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет...
.
Не работать же руководителю организации, кадровику и бухгалтеру в этот день сверхурочно до 12 ночи, чтобы выполнить все связанные с увольнением действия и быть стопроцентно уверенными, что работник свое заявление об увольнении в этот день не отзовет.

А вот если в свой последний рабочий день человек был на больничном или в отпуске, то тогда, скорее всего, он отправит заявление о том, что передумал увольняться, по почте. И тогда он может отправить это заявление в любое время суток, пока работает отделение связи.

Справка

Верховый суд признал право работницы, отсутствовавшей на работе в свой последний рабочий день, направить телеграмму об отзыве заявления об увольнении после окончания рабочего дня в организации и издания приказа о ее увольнении. Суд сказал, что, поскольку работодатель не произвел с ней в этот день окончательный расчет, не выдал ей трудовую книжку и иные необходимые документы, а значит, не удостоверился в намерении работницы уволиться, право отозвать заявление сохранялось у нее вплоть до окончания календарного дняОпределение от 10.08.2012 № 78-КГ12-10.

В то же время есть решение Смоленского облсуда, когда в схожей ситуации увольнение было признано законным. Работница подала заявление об увольнении, находясь в ежегодном отпуске. Днем увольнения, согласно ее заявлению, должен был стать день ее выхода из отпуска. Однако в последний день отпуска ей был открыт больничный лист. О том, что она заболела, работница известила работодателя в свой последний рабочий день и в этот же день уже за пределами рабочего времени направила почтовой корреспонденцией заявление об отзыве заявления об увольнении. Суд отказал ей в требовании о восстановлении на работе, посчитав, что установленный срок отзыва заявления работницей соблюден не былКассационное определение от 25.01.2011 № 33-198.

Что делать, если работник отозвал заявление на отпуск с последующим увольнением

Давайте теперь выясним, как будет выглядеть процедура отзыва заявления об увольнении по собственному желанию, если работник хочет взять отпуск с последующим увольнением.

Предположим, работник подает в конце декабря заявление о предоставлении отпуска с последующим увольнением по собственному желанию. Он изначально написал одно заявление, потому что статья 127 ТК говорит: по заявлению работника ему может быть предоставлен отпуск с последующим увольнением, за исключением увольнения по виновным основаниямСтатья 80 ТК РФ
До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление.

Статья 124 ТК РФ
Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:
временной нетрудоспособности работника;
исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.

Статья 127 ТК РФ
По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).
.
Последний день работы — 15 января, после чего отпуск — 20 календарных дней. И вот работник 15 января, в свой последний день работы, когда ему должны выдать трудовую книжку, произвести с ним окончательный расчет и отправить его в отпуск, отзывает свое заявление об увольнении. Вопрос: что будет делать работник 16 января?

Раз он отозвал заявление об увольнении, то и в отпуск не пойдет?

Смотрите. Есть процедура подачи заявления на отпуск с последующим увольнением, предусмотренная статьей 127 ТК. Есть процедура отзыва заявления об увольнении, регламентированная статьей 80 ТК. Есть процедура предоставления отпуска вне графика — статья 124 ТК. Но нет процедуры отмены заявления на отпуск. Поэтому я считаю, что 16 января человек должен уйти в отпуск и полностью его отгулять, а после окончания отпуска он снова должен выйти на работу.

Делаем запись об увольнении по собственному желанию в трудовой книжке

Еще один вопрос, связанный с увольнением по собственному желанию, касается того, какая именно должна быть формулировка записи о таком увольнении в трудовой книжке. Это чисто технический вопрос, но он очень волнует кадровиков, так как их работа связана с делопроизводством. До сих пор обсуждаются два возможных варианта записи увольнения по собственному желанию. Первый: «Уволен по собственному желанию, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации». Этот вариант записи приведен в Инструкции по заполнению трудовых книжекИнструкция по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда от 10.10.2003 № 69
5.2. При прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса Российской Федерации... в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи.
Например... «Уволен по собственному желанию, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации».
.
Второй вариант: «Трудовой договор расторгнут по инициативе работника, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации».

Я вам скажу больше: в некоторых источниках можно прочитать, что если человеку написали в трудовой книжке «Уволен по собственному желанию», то эта запись будет являться недействительной, а значит, ее надо отменять. Ведь статья 84.1 ТК говорит о том, что запись об увольнении должна полностью соответствовать формулировкам Трудового кодекса. И раз в пункте 3 статьи 77 ТК написано «расторжение трудового договора по инициативе работника», то правильно писать в книжке «трудовой договор расторгнут». Ведь это точно соответствует требованиям ТК. Мне тоже такая запись кажется более правильной.

Хотя, на самом деле, принципиальной разницы между этими двумя видами записи об увольнении по собственному желанию ни с точки зрения суда, ни с точки зрения трудинспекции нет. И уж точно никаких неблагоприятных последствий для тех, кто использовал формулировку со словом «уволен», не будет.

Скажите, а можно вносить в запись об увольнении конкретную причину увольнения, если этого хочет сам работник? Например «в связи с выходом на пенсию»? Несмотря на то что никаких льгот в связи с увольнением по этой причине работнику не положено, он все равно хочет видеть у себя в книжке такую запись.

Я бы сказал, что к этому требованию работника можно относиться лояльно. Ведь вопрос заключается в том, на что это повлияет в дальнейшем и есть ли какой-либо риск неблагоприятных последствий. Как вы правильно сказали, указание причины в данном случае ни на что не повлияет. Я не слышал, чтобы за это наказывала трудинспекция или в связи с такой записью возникал судебный спор. Да и вряд ли трудинспекторы вообще обратят внимание на такую запись.

Давайте теперь рассмотрим несколько популярных оснований для увольнения по инициативе работодателя. И начнем мы с увольнения за прогул.

Увольнение за прогул

Сначала выясним, что же является прогулом. ТК говорит, что прогул — это, во-первых, отсутствие человека на рабочем месте без уважительных причинСтатья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также... более четырех часов подряд в течение рабочего дня...

Статья 209 ТК РФ
Рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
.

О том, какие причины отсутствия работника на рабочем месте признавались судами уважительными, можно прочитать в журнале «Главная книга. Конференц-зал», 2011, № 3.

Что считается рабочим местом с точки зрения прогула

И многих кадровиков мучает вопрос: рабочее место и место работы — это одно и то же или нет? И надо ли указывать в трудовом договоре рабочее место?

Ответ на первый вопрос: рабочее место и место работы — это разные понятия. Определение рабочего места в Трудовом кодексе можно найти в статье 209. Но определения места работы в ТК нет. Моя позиция: место работы — это сама организация, например ООО «Ромашка». То есть, указывая наименование организации, мы указываем место работы. Доказать это можно двумя способами.

Первый способ абсолютно бытовой, без использования юридических и кадровых познаний. Предположим, вы встречаете подругу, которая нашла новую работу. Вы ее спрашиваете: «Какое у тебя место работы?» Думаю, что практически стопроцентно она вам ответит: «Я работаю в ООО “Ромашка”». И никто вам не будет вместо наименования своей организации называть ее адрес. А дальше вы спрашиваете у подруги: «Какое у тебя рабочее место?» И тут она расскажет про свой кабинет и компьютер.

Второй способ: когда мы читаем в статье 57 ТК норму про условие о месте работы в филиале компании, расположенном в отличной от головного офиса местности, то видим, что там разделяются понятия «место работы» и «местонахождение места работы». А Закон о занятости гласит, что каждый гражданин РФ имеет право на выбор места работы. То есть речь идет именно о выборе работодателя, а не адреса, по которому человек будет работать. А Семейный кодекс требует от организации, в которой работает плательщик алиментов, в трехдневный срок сообщить судебному исполнителю и лицу, получающему алименты, о новом месте работы плательщика. Понятно, что речь идет о его новом работодателе, а не об адресе, по которому он теперь будет трудитьсяСтатья 57 ТК РФ
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в... обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия... в частности:
...о рабочем месте.

Статья 111 СК РФ
1. Администрация организации... обязана в трехдневный срок сообщить судебному исполнителю... и лицу, получающему алименты, об увольнении лица, обязанного уплачивать алименты, а также о новом месте его работы...

Закон от 19.04.91 № 1032-1

Статья 8
1. Граждане имеют право на выбор места работы...

Статья 72 ТК РФ
Изменение... условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон...

Статья 72.1 ТК РФ
Перевод на другую работу — постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения... (если [оно]... было указано в трудовом договоре)...

Статья 74 ТК РФ
...когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда... условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя...
О предстоящих изменениях... работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца...
.

Ответ на второй вопрос: согласно статье 57 ТК условие о рабочем месте вообще не обязательно указывать в трудовом договоре.

Согласна, ведь если мы конкретизируем в договоре рабочее место, то тогда нам придется при каждом переезде работников в другой офис и даже с этажа на этаж в одном здании вносить изменения в трудовые договоры. Мне кажется, что это чисто технически неудобно.

Я бы сказал, что это неудобно не только технически. Такое условие — препятствие для нормальной деятельности организации. Как вы знаете, перемещение работника не требует его согласия, если это не влечет изменений в условиях трудового договора. А если вы указали в трудовом договоре конкретный адрес рабочего места, вплоть до этажа и номера кабинета, то вы должны запрашивать согласие работника при каждом переезде даже в пределах одного населенного пункта. Если же такой переезд связан с изменением организационных или технологических условий труда, то работников надо письменно уведомить об этом не менее чем за 2 месяца. А если кто-то из работников на это не согласится, то надо будет предлагать ему другие вакансии или расторгать с ним трудовой договор. Поэтому указание в договоре конкретного рабочего места, на мой взгляд, влечет серьезные проблемы для работодателя.

А относительно прогула Пленум Верховного суда разъяснил: даже если конкретное рабочее место не указано в трудовом договоре, рабочим считается то место, куда сотрудник должен явиться для выполнения своих трудовых обязанностейПостановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
35. ...если в трудовом договоре... не оговорено конкретное рабочее место... то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что... рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
.
Например, если слесарь вместо того, чтобы трудиться, весь день пил чай в столовой, то, несмотря на то что он находился на территории предприятия, по сути, он прогуливал, так как отсутствовал на своем рабочем месте. А вот если бухгалтер не сидел в офисе, а целый день провел в налоговой инспекции по делам фирмы — это никакой не прогул. Ведь именно в инспекции он должен был находиться, исполняя там свои должностные обязанности.

Что касается командированных работников, то на время командировки для них рабочим местом становится то место, куда они должны явиться по приезде в пункт назначения. Это рабочее место находится под косвенным контролем работодателя, так как работник должен представить работодателю командировочное удостоверение с отметками о датах его приезда в место назначения и выбытия оттуда. Таким образом осуществляется контроль за нахождением работника на рабочем месте.

Прерывает ли время прогула обеденный перерыв

Во-вторых, прогулом считается отсутствие работника на рабочем месте более 4 часов подряд или в течение всего рабочего дня (смены), если их продолжительность меньше 4 часов. Вопрос: как влияет приходящийся на время прогула обеденный перерыв? Некоторые кадровики полагают, что, скажем, при графике работы с 9.00 до 18.00 и обеденном перерыве с 13.00 до 14.00 уволить за прогул никогда не получится. Ведь рабочее время и до обеда, и после него составляет ровно 4 часа, а значит, прогулять больше 4 часов работник просто не сможет.

Это совершенно не так. Суды говорят, что период обеда не прерывает единую продолжительность рабочего времени. Но с одним нюансом: из общего времени прогула надо вычесть время обеденного перерыва, потому что обеденный перерыв все-таки в рабочее время не включается и не оплачиваетсяОпределение Мосгорсуда от 11.03.2012 № 4г/6-1269
При подсчете времени прогула время обеденного перерыва может быть вычтено из времени отсутствия на рабочем месте, даже если работник оставил место работы до перерыва, однако обеденный перерыв, исходя из системного толкования положений [статьи 91, 108 ТК РФ]... не прерывает продолжительности рабочего времени, поскольку [ТК РФ]... не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда.

Определение Леноблсуда от 11.04.2012 № 33а-1462/2012
Довод истца о том, что он отсутствовал на рабочем месте менее четырех часов подряд, поскольку время обеда прерывает течение срока непрерывного отсутствия на работе, также не принят судом правомерно, поскольку [ТК]... не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и после обеда. Поэтому обеденный перерыв не может прерывать срок, установленный пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
.

Предположим, у нас общее время прогула — 5 часов 15 минут, из этого времени вычитаем час и получаем 4 часа 15 минут, значит, прогул есть. А вот если общее время отсутствия работника — 4 часа 15 минут, то уже не надо рисковать и увольнять работника за прогул, потому что, если из этого времени вычесть час обеденного перерыва, мы получим 3 часа 15 минут. Значит, человек отсутствовал на рабочем месте менее 4 часов подряд и прогула не было.

Суды говорят еще одну интересную вещь: поскольку работник с начала рабочего дня не исполнял трудовые обязанности, оснований предоставлять ему перерыв для отдыха и питания нетОпределение Мосгорсуда от 11.03.2012 № 4г/6-1269
При подсчете времени прогула время обеденного перерыва может быть вычтено из времени отсутствия на рабочем месте, даже если работник оставил место работы до перерыва, однако обеденный перерыв, исходя из системного толкования положений [статьи 91, 108 ТК РФ]... не прерывает продолжительности рабочего времени, поскольку [ТК РФ]... не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда.

Определение Леноблсуда от 11.04.2012 № 33а-1462/2012
Довод истца о том, что он отсутствовал на рабочем месте менее четырех часов подряд, поскольку время обеда прерывает течение срока непрерывного отсутствия на работе, также не принят судом правомерно, поскольку [ТК]... не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и после обеда. Поэтому обеденный перерыв не может прерывать срок, установленный пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
.
То есть если в компании рабочий день начинается с 9.00, перерыв на обед — с 13.00 до 14.00, а работник пришел на работу в 14.00, то он прогулял целых 5 часов, ведь раз он с утра не работал, то обеденный перерыв ему не положен. А значит, час обеда из времени прогула не вычитается.

Справка

Вычитать обеденное время из периода отсутствия на работе с начала рабочего дня отказались Санкт-Петербургский горсудОпределение от 20.10.2010 № 14382 и Нижегородский облсудОпределение от 13.12.2011 № 33-12321. И признали такое отсутствие прогулом.

Но однажды Ленинградский облсуд посчитал, что работодатель, установивший обеденный перерыв после 3 часов 30 минут работы, не может уволить работника, появившегося на работе после окончания обеденного перерыва. Суд объяснил это тем, что время перерыва для отдыха и питания не включается в рабочее время. Значит, работница, отсутствовавшая на работе с 9.30 до 13.50, при том что обеденный перерыв длится с 13.00 до 14.00, не прогуливалаОпределение от 16.01.2013 № 33-188/2013.

Можно ли уволить за прогул при наличии соглашения об увольнении или заявления об увольнении по собственному желанию

Скажите, а можно ли уволить за прогул того, кто уже подписал с работодателем соглашение о расторжении трудового договора. Скажем, увольняется он 20 января, а 17 января прогулял. Есть мнение, что в этом случае работодатель уже не может его уволить за прогул, так как связан подписанным соглашением об увольнении.

Догадываюсь о причинах появления такого мнения: вроде как нельзя уволить за прогул, поскольку стороны связаны обязательством об увольнении работника по определенному основанию — соглашению сторон — на определенную дату. Но несмотря на то, что соглашением сторон определен последний день работы, пока человек не уволился — работа есть работа, и он должен ее выполнять и подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. А если он свои трудовые обязанности не выполняет, то его за это можно наказать в порядке, предусмотренном ТК, в том числе уволить за грубое нарушение трудовых обязанностей — за прогул. Да и Верховый суд согласен с тем, что можно уволить за прогул человека, который уже подал заявление об увольнении по собственному желаниюПостановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
39. ...увольнение [за прогул]... может быть произведено:
в) за оставление без уважительной причины работы лицом... до истечения двухнедельного срока предупреждения [об увольнении по собственному желанию]...

Апелляционное определение Кемеровского облсуда от 28.12.2013 № 33-10780
...[в течение] 14 дней, исчисляемых со следующего дня после подачи заявления об увольнении... работодатель может решить вопрос об увольнении работника по другому основанию, в том числе за прогул.
.

Давайте представим другую ситуацию: работник и работодатель подписали соглашение о расторжении трудового договора, но до указанной в нем даты увольнения работник умер. В этом случае его придется увольнять уже не по соглашению сторон, а по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, — в связи со смертью работника, применив пункт 6 части 1 статьи 83 ТК. Почему же работника, заключившего соглашение о расторжении трудового договора, можно уволить по основаниям статьи 83 ТК, а по основаниям статьи 81 ТК — нет? Думаю, что здесь должна действовать общая логика.

И раз уж мы упомянули такое печальное основание увольнения, как смерть, давайте обсудим его подробности.

Увольнение умершего работника

Основной вопрос: какой датой увольнять работника в случае его смерти? Можно ли оформить увольнение без свидетельства о смерти? Ведь получить его работодателю в день смерти по понятным причинам невозможно.

Какой документ подтверждает факт смерти

Факт смерти, будучи актом гражданского состояния, подлежит государственной регистрации. На основании записи акта о смерти выдается свидетельство о смерти. Оно является документом, подтверждающим обоснованность увольнения работника в связи с его смертью. Поэтому оформить прекращение трудового договора, издав соответствующий приказ, можно, только когда работодателю представят это свидетельствоСтатья 83 ТК РФ
Трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам...
6) смерть работника...

Закон от 15.11.97 № 143-ФЗ

Статья 64
Основанием для государственной регистрации смерти является:
документ о смерти, выданный медицинской организацией...
.

Подобные разъяснения можно найти в Письме Роструда: в трудовой книжке работника в этом случае делается запись об увольнении в связи со смертью работника со ссылкой на свидетельство о смерти или решение суда о признании лица безвестно отсутствующим или умершим. При отсутствии указанных документов работодатель не вправе прекратить трудовой договор с работником. При этом в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия или признания судом гражданина умершим или безвестно отсутствующимПисьмо Роструда от 05.09.2006 № 1552-6
В соответствии с п. 6 ст. 83 ТК РФ обстоятельством для прекращения трудового договора является смерть работника либо признание судом работника умершим или безвестно отсутствующим.
В трудовой книжке... делается соответствующая запись со ссылкой на свидетельство о смерти или решение суда о признании лица безвестно отсутствующим или умершим.
При отсутствии указанных документов работодатель не вправе прекратить трудовой договор с работником.
Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 59 ТК в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия...

Закон от 12.01.96 № 8-ФЗ

Статья 10
2. Выплата социального пособия на погребение производится в день обращения на основании справки о смерти:
организацией (иным работодателем), которая являлась страхователем по обязательному социальному страхованию... по отношению к умершему на день смерти...
органом социальной защиты населения по месту жительства в случаях, если умерший не подлежал обязательному социальному страхованию... на день смерти...

Постановление ФАС ЗСО от 23.10.2009 № А27-2073/2009
...поскольку в данном случае прекращение трудового договора является следствием смерти работника, следовательно, обществом обоснованно признан в качестве дня прекращения трудового договора последний день работы, предшествующий смерти сотрудника.
...факт наступления страхового события, послужившего основанием для выплаты пособия на погребение, является доказанным.
.

Какой датой увольнять умершего

По общему правилу днем прекращения трудового договора считается последний день работы сотрудника. В случае смерти не имеет значения, трудился сотрудник в этот день или нет. Например, если работник умер в понедельник 31 марта, а его последним рабочим днем была пятница 28 марта, то датой увольнения следует считать 31 марта. Таким образом, днем увольнения является дата смерти работника, указанная в свидетельстве о смерти. Значит, именно этот день мы указываем в приказе об увольнении и в трудовой книжке.

Если же в приказе о расторжении трудового договора в качестве даты увольнения указать 28 марта, то есть последний рабочий день, предшествующий дню смерти, то может возникнуть спор с ФСС по поводу социальной выплаты на погребение. Ведь тогда получится, что человек в день смерти уже не являлся вашим работником. Поэтому пособие на погребение, на взгляд специалистов ФСС, в этом случае должен выплачивать орган социальной защиты населения по месту жительства умершего.

В то же время в Западно-Сибирском округе судьи в таком споре встали на сторону работодателя. Они указали, что, поскольку прекращение трудового договора являлось следствием смерти работника, работодатель обоснованно признал днем прекращения договора последний день работы, предшествовавший дню смерти работника. Так что факт наступления страхового события, послужившего основанием для выплаты работодателем пособия на погребение, суд признал доказаннымПисьмо Роструда от 05.09.2006 № 1552-6
В соответствии с п. 6 ст. 83 ТК РФ обстоятельством для прекращения трудового договора является смерть работника либо признание судом работника умершим или безвестно отсутствующим.
В трудовой книжке... делается соответствующая запись со ссылкой на свидетельство о смерти или решение суда о признании лица безвестно отсутствующим или умершим.
При отсутствии указанных документов работодатель не вправе прекратить трудовой договор с работником.
Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 59 ТК в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия...

Закон от 12.01.96 № 8-ФЗ

Статья 10
2. Выплата социального пособия на погребение производится в день обращения на основании справки о смерти:
организацией (иным работодателем), которая являлась страхователем по обязательному социальному страхованию... по отношению к умершему на день смерти...
органом социальной защиты населения по месту жительства в случаях, если умерший не подлежал обязательному социальному страхованию... на день смерти...

Постановление ФАС ЗСО от 23.10.2009 № А27-2073/2009
...поскольку в данном случае прекращение трудового договора является следствием смерти работника, следовательно, обществом обоснованно признан в качестве дня прекращения трудового договора последний день работы, предшествующий смерти сотрудника.
...факт наступления страхового события, послужившего основанием для выплаты пособия на погребение, является доказанным.
.

Следующее, о чем мне хотелось бы рассказать и с чем кадровики сталкиваются во всех регионах нашей страны, которые я посещал, — это увольнение пропавшего сотрудника.

Увольнение пропавшего работника

Очень многие кадровики боятся увольнять пропавших сотрудников, причем аргументируют свое опасение они достаточно стандартно: вдруг работник внезапно заболел и не смог поставить об этом в известность работодателя. Но когда начинаешь копать глубже, то выясняется, что чаще всего пропадают у нас две категории сотрудников.

Какие работники чаще всего пропадают

Первая категория — это сильно пьющие и, как правило, низкоквалифицированные работники, которые на месяцы уходят в запой и потому не появляются на работе. Вторая категория — это молодые сотрудники, поступившие на свое первое место работы, проработавшие пару месяцев и решившие уйти к другому работодателю. Трудовую книжку они оставляют на старом месте работы, так как в ней практически нет записей.

Тем не менее кадровики считают, что таких сотрудников нельзя уволить, хотя прекрасно понимают, что в 99 процентах случаев имеют дело с прогулом в чистом виде и только в 1 проценте случаев действительно случилось что-то экстраординарное. Например, человека сбила машина и он очутился в больнице с амнезией. Или был реальный случай: человек пошел на охоту, сломал ногу, связи по мобильному телефону в лесу не было, и он в сторожке егеря перезимовал со сломанной ногой. Но понятно, что это — редкие исключения из правила. И вот пропавшие люди числятся работниками организации по 5 и больше лет. Мне даже известен случай, когда работник вернулся только через 19 лет — все это время он отбывал тюремное заключение. А его за эти годы так и не уволили.

Почему работодатели боятся уволить пропавших работников

Почему же тогда кадровики боятся увольнять пропавших работников? Так как считают, что, увольняя за прогул человека, который не выходит на работу, они нарушают норму статьи 193 ТК про порядок вынесения дисциплинарного взыскания. Ведь увольнение является одним из видов дисциплинарного взыскания. А по статье 193 ТК, перед тем как уволить человека за прогул, мы должны запросить у него письменное объяснение, почему его не было на работеСтатья 192 ТК РФ
За совершение дисциплинарного проступка... работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:
3) увольнение по соответствующим основаниям.

Статья 193 ТК РФ
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
.

Поэтому давайте сейчас попытаемся выяснить, как такого человека уволить именно за прогул и чем мы при этом рискуем.

Какой датой уволить потерявшегося работника

Представьте, что отсутствовавший без уважительных причин работник вернулся к вам через полгода, условно, в понедельник, прошел на свое рабочее место и начал работать. Когда вы его уволите?

Сначала мы у него запросим объяснение по поводу причин его отсутствия.

Да, запросите объяснение, подождете 2 дня, и если он не представит объяснений, то в четверг с утра оформите все необходимые документы на увольнение. Или в среду вечером, это не принципиально. Таким образом, вы уволите работника максимум через 2 дня после окончания прогула и появления его на работе. Или, если работник оказался честным и сразу пошел не на рабочее место, а в отдел кадров с написанной им объяснительной о том, что он прогуливал, тогда у вас уже будет основание для увольнения работника за прогул в день его появления на работе.

А можно ли уволить человека датой, предшествующей началу прогула? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно понять: в тот день, когда он пишет объяснительную, есть ли у него трудовые отношения с работодателем?

Получается, что есть.

Конечно. Вы же к нему обращаетесь за написанием объяснительной именно как к работнику. Просто как от гражданина РФ вы не можете требовать от него никаких объяснительных. То есть вы, работодатель, обратились к работнику с целью узнать, почему он, собственно говоря, отсутствовал. А значит, уволили вы работника текущей датой, то есть после окончания прогула и подачи им объяснений.

В то же время норма статьи 84.1 ТК, касающаяся выдачи трудовой книжки при увольнении, допускает, что дата увольнения может не совпадать с последним днем работы. И здесь в качестве первого примера такой ситуации приведено увольнение за прогул.

Надо сказать, что причины несовпадения дат в остальных ситуациях, перечисленных в статье 84.1, понятны. Например, в пункте 4 части первой статьи 83 ТК говорится об увольнении в связи с осуждением работника. Приказ об увольнении делаем числом, когда мы узнали про приговор, а в качестве даты увольнения указываем дату вступления в законную силу приговора суда. Но странно, что сюда же законодатель отнес и увольнение по причине прогула. Что же делать?

С одной стороны, есть разъясняющее Письмо Роструда, где написано, что при увольнении за прогул днем увольнения будет день, предшествующий первому дню прогула. Однако это Письмо Роструда ненормативный, то есть необязательный акт. И увольнение прогульщика днем издания приказа об этом не противоречит ТКСтатья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Статья 84.1 ТК РФ
Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника [за прогул или осуждение работника к наказанию в соответствии с приговором суда]... и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с [ч. 2 ст. 261 ТК РФ]...

Письмо Роструда от 11.07.2006 № 1074-6-1
По общему правилу во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы. При увольнении за прогул работника днем его увольнения будет последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула.
.

Затребовать объяснение ≠ получить объяснение

Тем более что практически все суды говорят: если у человека не было уважительных причин отсутствия на работе, то его следует признать уволенным за прогулы при соблюдении процедур, предусмотренных статьей 193 ТК. То есть надо затребовать от работника объяснения. И только после того как выяснится, что уважительных причин его отсутствия на работе не было, его можно уволить. И здесь как раз кроется то, чего боятся кадровики: они считают, что невозможно получить объяснения от пропавшего работника до того, как тот явится на работу.

Однако Трудовой кодекс не содержит норм о том, что мы должны это объяснение получить. Да, мы должны по статье 193 ТК объяснение затребовать. Но у работника нет обязанности давать объяснение, это его право. То есть мы учитываем, что работник имеет полное право не давать объяснение, будучи предупрежден о том, что непредставление объяснения не является препятствием для вынесения дисциплинарного взыскания.

Каким же образом затребовать от работника эти объяснения, когда его нет на работе? Собственно говоря, как это можно сделать, мы уже обсуждали, когда рассматривали, как работник может уведомить работодателя об отзыве заявления на увольнение по собственному желанию. Точно так же и работодатель может направить работнику по почте уведомление с просьбой дать объяснения. Предполагается, что работник и работодатель все-таки равные стороны трудовых отношений. Тогда если у одной стороны есть какие-то права, то и у другой стороны, на мой взгляд, должны быть аналогичные праваАпелляционное определение ВС Республики Бурятия от 11.04.2012 № 33-876
Хотя... форма истребования объяснения у работника и не установлена, работодатель вместе с тем должен представить такие доказательства, которые определенно указывали бы на принятие им мер к получению такого объяснения.
...телефонный разговор... в ходе которого... директор школы настаивала на даче объяснения, к таковым доказательствам отнесен быть не может...
В рассматриваемом случае при конфликтной ситуации не исключалась возможность предъявления ответчиком... письменного уведомления о предоставлении объяснения. И такое письменное уведомление можно было признать достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим истребование ответчиком у истицы объяснения.
.

Ведь в случае с трудовой книжкой мы должны отправить заказное письмо с уведомлением о необходимости явиться за ней. При этом статья 84.1 ТК не требует, чтобы работодатель любыми путями добился того, чтобы работник получил это уведомление, — с работодателя ответственность за задержку с выдачей трудовой книжки снимается с момента отправки уведомления.

То же самое, на мой взгляд, касается сообщения работнику о необходимости представить объяснения о причинах его отсутствия на работе. Единственно, какую ошибку кадровики здесь допускают, это то, что они пишут: «Просим вас явиться для дачи объяснений». То есть они не требуют представить объяснения, а просят человека явиться, а это разные вещи. А вот если в требовании будет написано: «Просим вас представить объяснение по факту вашего отсутствия на рабочем месте с... по...», то это уже требование о даче объяснений.

Если работник не сообщил работодателю свой почтовый адрес, это проблема самого работника

Понятно, что такие сообщения не всегда доходят до работника. Например, у него мог измениться адрес. И чтобы тот факт, что работник не сообщил вам об изменении своего адреса, был его проблемой, а не вашей, в трудовом договоре надо прописать, что работник должен сообщать работодателю обо всех изменениях своего адреса.

Значит, вы считаете, что, если к нам возвращается обратно уведомление по причине отсутствия адресата, мы можем уволить работника?

На мой взгляд, да. И судебная практика это подтверждает. Суды говорят, что если работник не сообщил об изменении своего адреса, то есть не предпринял усилий для получения корреспонденции от работодателя, то это вина работника. Работодатель же в данном случае сделал все возможное для того, чтобы связаться с работникомКассационное определение ВС Республики Калмыкия от 12.01.2012 № 33-18/2012г.
[Работодателем]... предпринимались необходимые меры для своевременного вручения... уведомления об увольнении по трем известным адресам, однако, эти уведомления были возвращены работодателю с почтовой отметкой «отсутствие адресата».
Следовательно, ответчик, направив истице указанные уведомления по трем известным ему адресам, выполнил свою обязанность по принятию необходимых мер к своевременной выдаче ей трудовой книжки.

Определение Кемеровского облсуда от 11.11.2011 № 33-12468
...в адрес В.И. было направлено уведомление с предложением явиться в отдел кадров для получения трудовой книжки либо дать согласие на ее отправку почтой. Адрес, по которому было отправлено уведомление, был указан в соответствии с данными трудового договора... и копией паспорта, имеющейся у работодателя. Письмо с уведомлением вернулось в связи с отсутствием адресата по указанному адресу. Как установлено п. 2.2.2. трудового договора, работник в течение 10-ти дней должен уведомлять... об изменении... адреса регистрации [и]... проживания... Работник такого уведомления... работодателю не направлял, поэтому риск негативных последствий отсутствия актуальных сведений о месте регистрации/проживания должен нести работник.
Тот факт, что истец по каким-либо причинам отсутствовал по месту регистрации, не опровергает факт исполнения ответчиком обязанности, предусмотренной ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ, влекущей освобождение работодателя от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Определение Мосгорсуда от 04.04.2011 № 33-9331
...ОАО... направил в адрес истца уведомление об увольнении и предложение явиться за трудовой книжкой... которое возвращено... отправителю без вручения адресату с отметкой почтовой службы «за истечением срока хранения»...
Учитывая... что... со дня направления... уведомления [о необходимости явиться за трудовой книжкой] работодатель освобождается от ответственности за задержку [ее] выдачи... суд пришел к... выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика ответственности за несвоевременную выдачу трудовой книжки.
.

Расскажу курьезный случай насчет адреса работника. На одном семинаре я говорил, как отправить по почте работнику уведомление с просьбой явиться за трудовой книжкой. Меня спрашивают: а где взять адрес для отправки уведомления? Я отвечаю: паспорт ведь он вам давал при приеме на работу, там должен быть адрес. Мне показывают копию паспорта работника, а там в качестве адреса регистрации указано: «Ямальская тундра», и точка. Понятно, что найти работника в такой ситуации практически невозможно. Конечно, по собственной инициативе работодатель может все-таки попытаться его отыскать. Но, повторю, работодатель не обязан предпринимать меры по розыску работника. Поэтому, на мой взгляд, в этом случае работодатель не виноват в том, что работник не получит уведомление, а значит, наказывать его не за что.

Но часто кадровики не ограничиваются отправкой уведомления о даче объяснений. Они идут к работнику домой, проверяя, есть он там или нет, опрашивают его родственников. А ведь нигде в законодательстве не написано, что они должны это делать. И если они этого не сделают, никто ни их, ни фирму не накажет.

Впрочем, есть много дополнительных вещей, которые делают работодатели, чтобы обезопасить себя. Ведь нигде не написано, что в случае прогула мы должны составить акт об отсутствии на рабочем месте. О таком документе в Трудовом кодексе ничего не сказано. Для подтверждения отсутствия работника на рабочем месте теоретически достаточно табеля с соответствующими отметками. Но суды в качестве документа, фиксирующего факт отсутствия работника на работе, хотят видеть соответствующий акт. Причем акт об отсутствии на рабочем месте должен быть составлен комиссией. А если работник отказался представить объяснения своего отсутствия, то в присутствии двух свидетелей должен быть составлен акт об отказе представить объяснения с подписями этих свидетелей.

Таким образом, существует достаточно много дополнительных документов, которые работодатели составляют просто для того, чтобы обезопасить себя в случае спора. Чтобы не ходить потом в суд и не доказывать, что составление того или иного документа никаким законодательным актом не предусмотрено. Потому что вне зависимости от того, какое решение вынесет суд, компании не придется тратить время и нести судебные издержки в связи с участием в судебном процессе.

Риски работодателя при увольнении пропавшего работника и как их избежать

Какие же есть риски у работодателя, если он уволит пропавшего сотрудника за прогул, а потом окажется, что тот действительно надолго заболел? Как только у вас будет достоверное подтверждение того, что работник болеет, а не прогуливает, вы отмените свой приказ об увольнении и признаете недействительной запись об увольнении в трудовой книжке. А когда он выйдет, оплатите ему больничный.

А чтобы вообще не рисковать, в случае пропажи работника можно взять на его место человека по срочному договору для замены временно отсутствующего сотрудника. Тогда вообще никаких проблем не будет — ни с пропавшим, ни с новым работникомПисьмо Роструда от 05.09.2006 № 1552-6
...в соответствии с п. 1 ст. 59 ТК в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия...
.

А все-таки через какое время можно уволить пропавшего работника? Полгода ждать или год?

Здесь вопрос в том, знаете ли вы наверняка, что на самом деле случилось с работником. Потому что, как я уже говорил, в подавляющем большинстве случаев кадровики знают, что такой работник или действительно гуляет без уважительной причины, или вообще никогда уже на работе не появится. Если же есть сомнения, подождите неделю-другую. А потом заказным письмом с уведомлением шлите требование представить объяснения. В общем, действуйте по обстоятельствам. Но не перегибайте палку.

Так, некоторые специалисты говорят: «Давайте подождем год и уволим его как пропавшего без вести». Но я никогда не слышал, чтобы в суде от работодателя принимали заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим. Еще иногда советуют, чтобы работодатель позвонил участковому и потребовал осуществить административное доставление работника на работу, и также я ни разу не слышал, чтобы участковый такое делал.

Подскажите, пожалуйста, что делать в такой ситуации. Мы знаем, что работника призвали в армию, но не осталось никаких документов, подтверждающих факт призыва. На основании какого документа увольнять работника в этом случае и что ему писать в трудовой книжке?

Пока у вас нет документа, подтверждающего, что работника призвали в армию, вы ничего сделать не можете — у вас нет оснований его увольнять. То, что вы стопроцентно уверены в том, что он в армии, не аргумент. А поскольку вы знаете, что он служит, нельзя увольнять его за прогул, иначе вам потом придется изменять запись об увольнении в его трудовой книжке. Так что пока проставляйте в табеле ему «НН» — неявка по невыясненным причинам.

Увольнение за пьянство

Когда можно уволить за пьянство и обязательно ли медосвидетельствование

Следующее основание увольнения по инициативе работодателя — пьянство на работе. А точнее — появление в состоянии алкогольного опьянения либо на своем рабочем месте, либо на территории организации-работодателя, либо на территории объекта, где работник по поручению работодателя должен выполнять трудовую функцию. Например, когда он нетрезвым появился в организации, куда его командировали. Увольнение по этим основаниям — это тоже увольнение за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, об этом говорится в подпункте «б» пункта 6 статьи 81 ТК. Кроме того, в такой ситуации мы должны дополнительно отстранить человека от работы по статье 76 ТК. В то же время при увольнении по этому основанию не имеет значения, было ли в действительности произведено такое отстранениеСтатья 76 ТК РФ
Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:
появившегося на работе в состоянии... опьянения.

Статья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения...
б) появления работника на работе... в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Статья 193 ТК РФ
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение.

Постановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
42. ...[за] появление на работе в состоянии... опьянения... могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии... опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы...
...увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.
Состояние... опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ

Статья 20
3. Гражданин [имеет]... право отказаться от медицинского вмешательства...
7. ...отказ от медицинского вмешательства оформляется в письменной форме...
.

Состояние алкогольного опьянения желательно подтвердить медицинским заключением. Для этого надо письменно предложить работнику пройти медицинское освидетельствование.

Однако работник имеет право отказаться от прохождения медицинского освидетельствования на предмет установления состояния алкогольного опьянения. То есть здесь нет такого, как в случае, когда водителя остановили сотрудники ГИБДД: если он отказался от прохождения медицинского освидетельствования, то его все равно лишают прав. В соответствии с Законом об охране здоровья граждан работник имеет право отказаться в любой момент от медицинского освидетельствования. Даже в тот момент, когда он уже переступил порог кабинета врача, который будет проводить это освидетельствование.

Процедура увольнения за нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения

В такой ситуации необходимо, во-первых, письменно зафиксировать факт отказа работника от медосвидетельствования. Если же он не хочет своей подписью подтверждать этот отказ, то надо получить подписи работников, которые стали свидетелями его отказаСтатья 76 ТК РФ
Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:
появившегося на работе в состоянии... опьянения.

Статья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения...
б) появления работника на работе... в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Статья 193 ТК РФ
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение.

Постановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
42. ...[за] появление на работе в состоянии... опьянения... могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии... опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы...
...увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.
Состояние... опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ

Статья 20
3. Гражданин [имеет]... право отказаться от медицинского вмешательства...
7. ...отказ от медицинского вмешательства оформляется в письменной форме...
.

Во-вторых, принять меры к получению других видов доказательств. Так, непосредственный руководитель работника может составить докладную записку о появлении последнего на работе в нетрезвом состоянии. Затем нужно пригласить свидетелей и составить акт о нахождении работника на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, чтобы зафиксировать факт нарушения трудовой дисциплины. Как показывает практика, открытая бутылка на столе работника еще ни о чем не говорит. А вот если свидетели подтвердили, что он был пьян, это другой разговор. Однако следует учитывать, что показания свидетелей о запахе алкоголя изо рта, нарушении походки, покраснении кожи, несвязной речи хотя и принимаются судом, но не могут со стопроцентной вероятностью подтверждать факт алкогольного опьяненияСтатья 76 ТК РФ
Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:
появившегося на работе в состоянии... опьянения.

Статья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения...
б) появления работника на работе... в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Статья 193 ТК РФ
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение.

Постановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
42. ...[за] появление на работе в состоянии... опьянения... могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии... опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы...
...увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.
Состояние... опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ

Статья 20
3. Гражданин [имеет]... право отказаться от медицинского вмешательства...
7. ...отказ от медицинского вмешательства оформляется в письменной форме...
.

В-третьих, от работника обязательно надо потребовать письменное объяснение. Если он не в состоянии его написать или отказывается это сделать, зафиксируйте это в акте. Затем работника надо ознакомить с актом. На акте должны быть подписи либо его самого, либо лиц, засвидетельствовавших его отказ от подписания акта. Объяснения надо обязательно потребовать от работника на следующий день или тогда, когда он протрезвеет и придет в себя.

Справка

Основными нормативными правовыми актами, определяющими порядок проведения медицинского освидетельствования с целью установления состояния алкогольного опьянения, являются Временная инструкция Минздрава СССР от 01.09.88 № 06-14/33-14 и Методические указания Минздрава СССР от 02.09.88 № 06-14/33-14.

Такое медицинское освидетельствование может проводиться не любым медицинским работником, а лишь врачами психиатрами-наркологами или врачами других специальностей, прошедшими соответствующую подготовку. Освидетельствование проводится в специализированных кабинетах наркологических диспансеров, в лечебно-профилактических учреждениях либо на выезде в специально оборудованных для этой цели автомобилях. По итогам медицинской проверки составляется акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения по форме, установленной Приказом МВД от 04.08.2008 № 676. В акте указывается состояние обследуемого на момент обследования. Результаты освидетельствования сообщаются работнику сразу же по окончании обследования, и экземпляр акта выдается лицам, доставившим обследуемого для медосвидетельствования. Оплата услуг при обращении в медицинское учреждение для проведения освидетельствования осуществляется за счет средств работодателя.

Понятно, что организовать эту процедуру работодателю весьма затруднительно. Более того, работник не обязан проходить такое освидетельствование по требованию работодателя.

Пример. Акт о появлении на работе в состоянии опьянения

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа»

АКТ № 4
о появлении работника на работе в состоянии алкогольного опьянения

11 марта 2014 г.
 
Время составления акта: 9.30
Место составления акта: г. Москва, Хорошевское шоссе, дом 32А, офис № 46

Комиссия в составе:

председателя комиссии
А.Н. Каменковой — начальника отдела кадров;

членов комиссии:
— Г.Л. Евсеева — начальника склада;
— Ю.В. Сафонова — юрисконсульта;
— И.Т. Окуневой — секретаря

составила настоящий акт о том, что:

11 марта 2014 г. комиссией была проверена информация, поступившая от Г.Л. Евсеева — начальника склада, о нахождении кладовщика Анатолия Александровича Черепанова на работе в состоянии алкогольного опьянения.

По состоянию на 9.00 11 марта 2014 г. у А.А. Черепанова наблюдаются следующие признаки алкогольного опьянения:
— запах алкоголя изо рта;
— шатающаяся походка;
— нарушение координации движений;
— смазанность (замедленность) речи.

От прохождения медицинского освидетельствования А.А. Черепанов отказался в присутствии членов комиссии.

А.А. Черепанов объяснил свое состояние повышенным артериальным давлением, а запах алкоголя изо рта — приемом лекарств, содержащих этиловый спирт, от предложения измерить давление отказался.

Заключение: комиссия считает, что факт появления А.А. Черепанова на работе в состоянии алкогольного опьянения подтвержден, в связи с чем А.А. Черепанов подлежит отстранению от работы согласно ст. 76 ТК РФ на 11 марта 2014 г.

Комиссия предлагает применить к А.А. Черепанову дисциплинарное взыскание в форме увольнения за однократное грубое нарушение трудовой дисциплины, выразившееся в появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения (подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Приложения
1. Докладная записка Г.Л. Евсеева от 11.03.2014
2. Письменные объяснения А.А. Черепанова от 11.03.2014

Председатель комиссии

А.Н. Каменкова

Члены комиссии:

Г.Л. Евсеев

Ю.В. Сафонов

И.Т. Окунева

С актом ознакомлен

 

А.А. Черепанов

А.А. Черепанов от ознакомления с актом под роспись отказался.

А.Н. Каменкова

Г.Л. Евсеев

Ю.В. Сафонов

И.Т. Окунева

Дополнительные доказательства нетрезвого состояния работника

Но конечно, все же будет лучше, если нетрезвого работника осмотрит медик. Можно попробовать вызвать скорую медицинскую помощь с мотивировкой, что работник почувствовал себя плохо на работе. Работодатель в этом случае как бы выполняет свою обязанность по охране здоровья работника. Однако имейте в виду, что работники скорой помощи не имеют полномочий устанавливать факт алкогольного опьянения, поэтому их заключение не будет иметь юридического значения. Просто в данном случае в соответствующем медучреждении фиксируется факт вызова скорой — можно будет определить выехавшую на вызов бригаду и при необходимости вызвать медработников в суд в качестве свидетелей для подтверждения того, что работник был не болен, а пьян.

Если работник ведет себя агрессивно, дебоширит и отказывается оставить рабочее место, то можно вызвать полицию. При наличии в действиях работника признаков административного правонарушения будет составлен протокол, на основании которого будет вынесено постановление о привлечении сотрудника к ответственности. Этот документ вы сможете предъявить потом в суде. Кроме того, полиция в рамках своих полномочий может доставить работника в медучреждение для медосвидетельствования, причем права отказаться от него у работника уже не будетЗакон от 07.02.2011 № 3-ФЗ

Статья 13
1. Полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются следующие права:
1) требовать от граждан и должностных лиц прекращения противоправных действий...
8) составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства...
14) ...направлять и (или) доставлять на медицинское освидетельствование в соответствующие медицинские организации граждан для определения наличия в организме алкоголя или наркотических средств, если результат освидетельствования необходим для подтверждения либо опровержения факта совершения преступления или административного правонарушения... для объективного рассмотрения дела об административном правонарушении...
.

Верховный суд считает, что факт употребления алкоголя сам по себе еще не означает алкогольного опьянения. Может, лучше всегда брать свидетельские показания о том, что работник действительно пьян?

В принципе, чем больше у вас будет всяких доказательств, тем лучше. Но имейте в виду, что Пленум Верховного суда сначала назвал в качестве доказательства состояния опьянения медзаключение, а потом уже другие виды доказательств, допустимость которых будет оценивать суд. Поэтому, если вы не предложите работнику пройти медосвидетельствование, впоследствии это может вызвать у суда сомнения относительно обоснованности увольнения. Так что показания свидетелей лучше использовать в качестве дополнительного доказательства.

Справка

О том, что уволить можно не всех работников, употреблявших алкоголь, а лишь тех, у которых было зафиксировано состояние алкогольного опьянения, Верховный суд сказал в Определении от 30.05.2013 № АПЛ13-192.

Причем в случае наркотического или токсического опьянения безупречным доказательством можно считать только медицинское заключение, так как определить симптомы такого опьянения без специальных медицинских знаний очень сложно.

Еще одно основание для увольнения по инициативе работодателя, порядок применения которого нужно знать, — это увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.

Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей

За какие неоднократные дисциплинарные проступки можно уволить

Для того чтобы работника можно было уволить по пункту 5 части 1 статьи 81 ТК, к нему ранее уже должно было применяться дисциплинарное взыскание, которое на момент повторного совершения дисциплинарного проступка не было снято или погашено. Причем совсем не обязательно, чтобы нарушения были одинаковымиСтатья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.
.

Справка

Дисциплинарное взыскание — это наказание за совершение дисциплинарного проступка, то есть за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, несоблюдение трудовой дисциплины. Статьей 192 ТК установлен закрытый перечень дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение.

Для некоторых категорий работников могут быть установлены и другие виды дисциплинарных взысканий, но только если это предусмотрено федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Внимание: нельзя вводить «свой» перечень дисциплинарных взысканий (например, штрафы, строгий выговор, понижение в должности) локальными нормативными актами работодателяч. 4 ст. 192 ТК РФ. Если такие факты выявит трудинспекция, то она привлечет работодателя к ответственности по статье 5.27 КоАП.

Одним из видов дисциплинарных взысканий является увольнение по ряду оснований, например за прогул, появление на работе в состоянии опьянения, совершение по месту работы хищения, неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей работником, имеющим неснятое дисциплинарное взысканиеч. 3 ст. 192 ТК РФ.

В любом случае, применяя дисциплинарное взыскание, необходимо учитывать тяжесть совершенного проступка и сопутствующие ему обстоятельства, его последствия и личность нарушителяч. 5 ст. 192 ТК РФ. Ведь если вы, например, уволите работника за незначительный проступок и он обжалует увольнение, то суд, скорее всего, восстановит его на работе.

Если в течение года со дня объявления замечания или выговора работника больше не привлекали к дисциплинарной ответственности, то взыскание с него снимается, то есть будет считаться, что у работника нет дисциплинарных взысканий. В то же время по инициативе работодателя взыскание можно снять с работника и раньше, например, если его непосредственный руководитель решит, что человек уже исправилсяст. 194 ТК РФ. Для этого надо издать приказ о снятии дисциплинарного взыскания в произвольной форме.

Трудовые обязанности, за невыполнение или ненадлежащее выполнение которых вы собираетесь наказывать работника, должны быть зафиксированы в трудовом договоре, должностной инструкции либо в локальных нормативных актах, с которыми работника надо было ознакомить до подписания трудового договора.

Примерами неправомерных действий, за которые можно наказать работника, являются:

— ненадлежащее исполнение трудовой функции или ее неисполнение вовсе;

— невыполнение распоряжения руководителя;

— нарушение трудовой дисциплины (опоздание, прогул, отказ от прохождения медицинского осмотра или обязательного обучения, нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения и тому подобное).

Когда дисциплинарный проступок считается повторным

Сама норма пункта 5 части 1 статьи 81 ТК прописана так, что некоторые специалисты трактуют ее следующим образом. Выявили два дисциплинарных проступка, скажем, за последний месяц, значит, можно за первый объявить работнику выговор, а за второй — уже уволить.

Но суды говорят, что это не так. Работник обязательно должен быть предупрежден о негативных последствиях своего противоправного поведения. Поэтому на момент совершения второго проступка на него уже должно быть наложено дисциплинарное взыскание за первый проступок. Только в этом случае к работнику можно применить второе дисциплинарное взыскание в виде увольнения. К примеру, он один раз уже опоздал и ему за это был объявлен выговор, но он снова опаздывает, и тогда его уже увольняютПостановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
33. При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.
35. ...неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п.).
К таким нарушениям, в частности, относятся:
а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.
б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ...).
в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.
.

Подробнее о том, как привлечь работника к дисциплинарной ответственности, читайте в отчете о семинаре И.В. Журавлевой «Как грамотно наказать и уволить работника» («Главная книга. Конференц-зал», 2011, № 3).

Почему надо учитывать тяжесть дисциплинарного проступка

Естественно, принимая решение об увольнении, надо учитывать тяжесть проступка, предшествующее отношение человека к работе и прочие подобные обстоятельства, чтобы наказание не оказалось несоразмерным содеянному. В случае спора суд будет обязательно рассматривать, насколько серьезно каждое дисциплинарное нарушение в отдельности. Например, первый раз работнику объявили выговор за опоздание на 3 часа, а теперь его караулят на проходной со свидетелями и ждут, когда он опоздает хотя бы на 5 минут. Вряд ли такое второе опоздание можно рассматривать как повторное серьезное нарушение, за которое работник заслуживает увольненияСтатья 192 ТК РФ
При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Постановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
53. ...работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен... а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Обзор законодательства и судебной практики ВС за второй квартал 2007 года
Вопрос 8: Подлежит ли проверке законность и обоснованность всех дисциплинарных взысканий, предшествовавших увольнению работника на основании п. 5 ст. 81 [ТК]...
Ответ: Если же истец оспаривает... наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания... то суд при проверке доводов истца проверяет... законность и обоснованность наложения дисциплинарных взысканий...
.

Хотя понятно, что тяжесть проступка — это оценочная категория. Так, если на 5 минут опоздать с приходом в офис, то, скорее всего, никаких негативных последствий для работодателя не будет. А если работник метрополитена откроет двери метро на 5 минут позже, то все может быть значительно серьезнее.

Какие проступки суды считают повторным нарушением, достойным увольнения, читайте в материале «Об увольнении за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей».

Хочу рассказать еще об одной важной вещи — о дополнительных гарантиях, предусмотренных ТК для беременных женщин и женщин с детьми.

«Увольнительные» гарантии беременным и декретницам

Почему нельзя увольнять по инициативе работодателя беременных

Одну из таких гарантий мы уже рассмотрели — ТК обязывает работодателя продлить срочный трудовой договор по заявлению беременной женщины до окончания ее беременности. Но, помимо этого, есть еще одна важная льгота — запрет на расторжение трудового договора по инициативе работодателя, кроме случаев ликвидации организации. То есть в принципе запрещено увольнять беременных работниц по инициативе работодателя по какому-либо основанию, кроме ликвидации организации. Таким образом, работницу нельзя уволить по инициативе работодателя, даже если она явно нарушает дисциплину: прогуливает, совершает хищения имущества работодателя и тому подобное. Причем даже при условии, что женщина не знала о своей беременности на момент увольнения, если она обратится в суд, ее, скорее всего, восстановят на работеСтатья 261 ТК РФ
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации...

Постановление Пленума ВС от 28.01.2014 № 1
25. Учитывая, что увольнение беременной женщины по инициативе работодателя запрещается, отсутствие у работодателя сведений о ее беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе.

Определение Мосгорсуда от 04.07.2011 №33-20386
...суд... пришел к выводу о том, что на момент увольнения П. была беременна, в связи с чем, ее увольнение [за прогул] было произведено в нарушение ст. 261 ТК РФ...
.

Справка

Белгородский облсуд поддержал решение о восстановлении на работе кассира, которая, будучи беременной, была уволена работодателем по п. 7 ст. 81 ТК — за совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные ценности (Справка по результатам изучения судебной практики по делам о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за 9 месяцев 2011 г.).

Почему нельзя увольнять по инициативе работодателя работников в отпуске по уходу за ребенком

И еще одну льготу хотелось бы с вами обсудить. Как известно, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, имеет право работать в режиме неполного рабочего времени. Вопрос: можно ли уволить, например, за прогул или за пьянство на рабочем месте работницу, которая одновременно находится в отпуске по уходу за ребенком и при этом трудится неполный день?

Думаю, что можно. Ведь ТК разрешает увольнять за прогул и пьянство даже женщин с маленькими детьми.

Действительно, статья 261 ТК разрешает увольнять женщин с детьми по только что перечисленным мною основаниям. Однако в статье 81 ТК сказано, что нельзя уволить по инициативе работодателя работника, пока он находится в отпуске. И эта норма не делает исключений ни для одного из видов отпусковСтатья 81 ТК РФ
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
а) прогула...
б) появления работника на работе... в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.
Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Статья 261 ТК РФ
Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет... по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5—8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса).
.

Таким образом, надо понимать, что женщину, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком, или другого родственника, ухаживающего за ребенком и взявшего такой отпуск, рискованно увольнять по статье 81 ТК. Конечно, трудно предсказать заранее, что скажет конкретный суд, куда такая работница или родственник пойдут оспаривать увольнение, но мое дело — предупредить вас о проблеме, с которой столкнулся я сам, отвечая на вопрос одного из клиентов.

Справка

Суды неоднократно приходили к выводу о неправомерности увольнения по инициативе работодателя сотрудницы в период отпуска по уходу за ребенком, в частности:

— за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии неснятого дисциплинарного взысканияОпределение Приморского краевого суда от 03.05.2012 № 33-4035;

— за совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценностиОпределение Липецкого облсуда от 16.03.2009 № 33-426/2009;

— по причине приема на работу нового сотрудника, для которого эта работа будет являться основнойОпределение Нижегородского облсуда от 07.12.2010 № 33-10721.

И в заключение я хотел бы рассказать еще об одном основании увольнения, которое часто вызывает вопросы у кадровиков, — увольнение по сокращению численности или штата работников организации.

Увольнение по сокращению

Такие увольнения проводятся по определенной процедуре, которая, на мой взгляд, не должна вызывать больших проблем.

Уведомляем о сокращении численности или штата работников органы службы занятости

Давайте рассмотрим некоторые ее нюансы. Не позднее чем за 2 месяца до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата мы обязаны письменно уведомить органы службы занятости о предстоящем высвобождении работников. Если же такое сокращение приведет к массовому увольнению работников, то уведомлять органы службы занятости нужно не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятийЗакон от 19.04.91 № 1032-1

Статья 25
2. ...о... сокращении численности или штата... работодатель-организация не позднее чем за два месяца... до начала проведения соответствующих мероприятий [обязана]... в письменной форме сообщить... в органы службы занятости... а в случае, если решение о сокращении... может привести к массовому увольнению работников, — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
.

Справка

Для извещения службы занятости используются формы «Информация о массовом высвобождении работников» и «Сведения о высвобождаемых работниках», которые установлены Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобожденияутв. Постановлением Правительства от 05.02.93 № 99.

При этом региональными центрами занятости могут быть предусмотрены особые формы подачи сведений о высвобождаемых работниках. Например, свои формы уведомлений о высвобождении работников есть в Москве (формы можно найти на сайте Департамента труда и занятости населения г. Москвы: Главная → Электронные формы документов → Работодателям → Подбор персонала → Форма высвобождения) и Санкт-ПетербургеПриложение к Распоряжению Комитета по труду и занятости населения Правительства Санкт-Петербурга от 17.09.2010 № 245.

И вот по этому поводу мне доводилось читать следующее: если мы не уведомили службу занятости, то мы нарушили процедуру сокращения, а значит, такое увольнение незаконно. В действительности дело обстоит не совсем так. Если работодатель не уведомил службу занятости, то ответственность наступает не за нарушение трудового законодательства, а за правонарушение, предусмотренное статьей 19.7 КоАП — за непредставление сведений, предоставлять которые мы обязаны в соответствии с законодательством. И существуют решения судов о том, что увольнение по сокращению штатов законно, даже если работодатель не уведомил службу занятости, поскольку трудовое законодательство не содержит требования о таком уведомленииСтатья 19.7 КоАП РФ
Непредставление... в государственный орган (должностному лицу) сведений... представление которых предусмотрено законом...
влечет предупреждение или наложение административного штрафа... на должностных лиц — от трехсот до пятисот рублей; на юридических лиц — от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
.

Справка

Большинство судов приходит к выводу, что несоблюдение требований Закона № 1032-1 «О занятости населения в РФ» не может являться основанием для признания увольнения незаконным, поскольку это не приводит к нарушению норм ТК и ущемлению прав работниковОпределения Леноблсуда от 15.11.2012 № 33-5191/2012; Мособлсуда от 07.04.2011 № 33-7918; Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 19.12.2011 № 33-4458/11.

Уведомляем о сокращении численности или штата работников профсоюз

Еще у работодателей возникают вопросы при проведении сокращения штатов, если в организации есть профсоюз. Профсоюз в этом случае надо уведомлять не один раз, как это делают некоторые работодатели, а два раза.

Во-первых, мы должны уведомить профсоюз за 2 месяца (при массовом увольнении — за 3 месяца) до проведения мероприятий по сокращению. А во-вторых, если мы планируем уволить члена профсоюза, то можем принять решение о его увольнении в течение месяца после получения мотивированного мнения профсоюза. Причем второй раз мы уведомляем профсоюз, имея на руках готовые проекты приказов об увольнении на всех работников — членов профсоюза, которых мы собираемся увольнятьСтатья 82 ТК РФ
...о сокращении численности или штата... работодатель обязан в письменной форме сообщить... выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении... может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Статья 373 ТК РФ
При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с [п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ]... с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
.
Другой вопрос, что, к сожалению, нам не всегда известно, кто именно из наших работников является членом профсоюза, а кто нет. Поэтому могу порекомендовать в уведомлении о сокращении, которое вручается работнику, попросить его сообщить, не состоит ли он в профсоюзе, предварительно объяснив ему, что в этом случае процедура увольнения будет проводиться по особым правиламПостановление Пленума ВС от 17.03.2004 № 2
27. При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником... того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации... не освобожденным от основной работы...
.

Общая процедура увольнения по сокращению

Справка

При увольнении работников по сокращению численности или штата важно тщательно соблюдать процедуру этого мероприятия и правильно оформлять все необходимые документы, так как именно из-за «процедурных» нарушений работникам нередко удается оспаривать подобные увольнения в суде.

Во-первых, не менее чем за 2 месяца до проведения обычных увольнений по сокращению численности (штата) или за 3 месяца до массовых сокращений работодатель должен издать приказ о сокращении численности (штата) в организации. В приказе нужно указать, какие должности и какое количество единиц подлежат сокращению, причины планируемого сокращения, сроки его проведения. Потом надо утвердить приказом новое штатное расписание организации, указав, с какой даты оно начинает действовать. Помните, что уволить работника можно только после того, как его должность будет исключена из штатного расписания.

Некоторые категории работников уволить в связи с сокращением численности или штата нельзя, например беременных, женщин с детьми в возрасте до 3 лет, работников, находящихся в отпуске или на больничномстатьи 81, 261 ТК РФ. Кроме того, есть категории работников, имеющие преимущественное право остаться на работе, — они перечислены в статье 179 ТК. Дополнить перечень «льготников» иными категориями работников можно в коллективном договоре. Соблюдение права на преимущественное оставление на работе надо подтвердить документально. Например, протоколом (решением) комиссии по результатам анализа преимущественного права оставления на работе, если в организации создается комиссия по сокращению численности (штата).

Во-вторых, надо письменно уведомить органы службы занятости о предстоящем высвобождении работников не менее чем за 2 месяца до проведения обычного сокращения численности (штата) и не менее чем за 3 месяца при проведении массовых увольненийп. 2 ст. 25 Закона от 19.04.91 № 1032-1.

В-третьих, необходимо предупредить работников, которых предполагается уволить, о предстоящем увольнении персонально под роспись не менее чем за 2 месяца до увольненияч. 2 ст. 180 ТК РФ. Каждому работнику, подпадающему под сокращение, надо предложить перевод на другую работу у того же работодателяч. 1 ст. 180 ТК РФ. Предложение работнику вакансий можно включить в текст уведомления о предстоящем расторжении договора или оформить отдельным документом. С предложенными вакансиями работника надо ознакомить под роспись. Предлагать сокращаемым работу работодатель должен в течение всего периода проведения мероприятий, в том числе и в день увольненияОпределения ВС от 21.09.2012 № 50-КГ12-3, от 10.06.2011 № 20-Г11-6. Если работник согласен на перевод, работодателю нужно заключить с ним дополнительное соглашение к трудовому договору и издать соответствующий приказ. Если работник откажется от предлагаемой работы, то необходимо оформить его письменный отказ. Если же работодатель не может предложить работнику перевод в связи с отсутствием вакансий, то рекомендуется составить об этом документ (например, уведомление об отсутствии вакансий) и довести его до сведения работника под роспись.

В-четвертых, надо уведомить профсоюзный орган о принятом решении сократить численность (штат) работников не позднее чем за 2 месяца до начала проведения мероприятий по их сокращению, а при массовом увольнении — за 3 месяцач. 1 ст. 82 ТК РФ. Затем надо дождаться от профсоюзного органа документа, содержащего его мотивированное мнение. Такой документ составляется в произвольной форме, обычно в виде протокола заседания комиссии по рассмотрению обращения работодателя. Если работодатель не получит от профсоюза мотивированное мнение в семидневный срок, то целесообразно составить акт об отсутствии мотивированного мнения со стороны выборного органа первичной профсоюзной организациич. 2 ст. 373 ТК РФ. Так вы сможете подтвердить, что профсоюз мотивированное мнение вам не передавал.

После проведения всех этапов процедуры сокращения численности (штата) можно издавать приказы о расторжении трудовых договоров с работниками в связи с сокращением численности или штата. С этими приказами работников нужно ознакомить под роспись. Если же работник согласен на досрочное расторжение трудового договора, то работодателю необходимо получить его письменное согласие и выплатить ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнениич. 3 ст. 180 ТК РФ.

Два варианта действий кадровика в сложных ситуациях

Хочу подвести итог всему, сказанному сегодня. Дискутировать о том, законно или незаконно увольнение по тому или иному основанию, можно долго и много. Как вам уже удалось понять, в некоторых случаях разные суды по одному и тому же вопросу могут принимать различные решения. Поэтому в таких ситуациях возможны два варианта действий.

Первый: полностью обезопасить себя, то есть делать только то, что прямо разрешено законодательством с учетом сложившейся судебной практики. Например, в рассмотренной нами ситуации с пропавшим работником не увольнять его, а просто взять на его место другого человека по срочному трудовому договору.

Но есть и второй вариант, и он мне гораздо ближе. В одном законопроекте мне попалась прекрасная фраза «критерий приемлемости риска». На мой взгляд, ее надо напечатать и повесить на стену в отделе кадров, бухгалтерии, кабинете руководителя, да и во всех остальных отделах организации. И любое решение нужно принимать с учетом критерия приемлемости риска: начиная от незначительных вопросов по используемым в трудовой книжке формулировкам и заканчивая непростыми вопросами, касающимися процедуры увольнения работников. То есть цель простая: делать все по возможности в соответствии с законом, опираясь на сложившуюся судебную практику, именно сложившуюся, а не единичные судебные решения в нашу пользу, и при этом учитывая все потенциальные риски. Включая саму возможность судебного спора.

Но я бы хотел сказать, что ошибаются те кадровики, которые считают, что работники поголовно выигрывают суды. Обнадежу вас: многое зависит от конкретного судьи и соотношение решений в пользу работников и работодателей примерно 50 на 50. Так что не бойтесь судиться с работниками. Если вы сможете предъявить убедительные доказательства своей правоты, то суд будет на вашей стороне. Спасибо за внимание и удачи вам в работе!

Дополнительные материалы

Об увольнении за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей
Олег Хмелевской, эксперт издательства «Главная книга»

У нас есть работник, который систематически опаздывает. Мы его несколько раз предупреждали, но опоздания продолжаются. Можно его уволить за неоднократные опоздания?

О. Х.: Давайте по порядку. Как вы знаете, уволить работника можно за неоднократное неисполнение своих трудовых обязанностей без уважительных причин. При этом как минимум одно дисциплинарное взыскание за неисполнение трудовых обязанностей у работника уже должно быть. То есть ранее совершенные нарушения должны быть не просто как-то зафиксированы, а на работника должно быть наложено дисциплинарное взыскание. Это прямо следует из ТКп. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Вы работника просто предупредили или наложили на него взыскание хотя бы за одно из опозданий?

Мы его предупредили устно. Но ведь взысканием может быть и замечание. Наверное, можно предупреждение рассматривать как замечание?

О. Х.: Нет, нельзя. Дело в том, что для наложения взыскания вы должны соблюсти порядок, предусмотренный ТК, и издать соответствующий приказ независимо от того, какой вид взыскания вы налагаете на работника: замечание, выговор или увольнениестатьи 192, 193 ТК РФ. А раз вы этого не сделали, суд восстановит работника, признав увольнение неправомерным. Так что не торопитесь. Сначала официально оформите замечание или выговор.

Скажите, имеет значение для увольнения по этому основанию совершение работником одних и тех же проступков? То есть должно ли это быть именно повторное опоздание или можно уволить при разных нарушениях?

О. Х.: Не исполнять свои трудовые обязанности работник может по-разному — опаздывать, покидать в рабочее время рабочее место, не выполнять задания руководства, нормы труда. И для его увольнения работодателю не обязательно собирать коллекцию, например, из одних опозданий. Так, если у бухгалтера уже есть дисциплинарное взыскание за опоздание, то за последующее несвоевременное начисление заработной платы работникам организации его вполне можно уволить.

А что, встречаются случаи, когда за несвоевременное начисление заработной платы увольняли бухгалтеров?

О. Х.: Да, такое бывало. Например, в похожей ситуации Московский городской суд признал увольнение главного бухгалтера законным. Правда, несвоевременное начисление заработной платы было одним из эпизодов. Сначала главный бухгалтер был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде замечания за нарушение сроков представления налоговой декларации. Затем последовали два выговора за то, что несвоевременно была начислена заработная плата и не была погашена задолженность перед контрагентом. А окончательно чашу терпения руководителя переполнил отказ бухгалтера подписывать платежные документы в связи с несогласием по поводу размера его премии и персональной надбавкиАпелляционное определение Московского горсуда от 20.02.2013 № 11-5845.

Замечу, что каждое дисциплинарное взыскание отдельно рассматривалось судом, несмотря на то что по некоторым эпизодам срок на обжалование уже истек. Однако все взыскания были надлежащим образом оформлены, и суд признал увольнение законным.

Получается, что в данном случае главный бухгалтер отвечал за все, что происходит в организации?

О. Х.: Не за все, а только за то, что входило в его обязанности в соответствии с должностной инструкцией. Это контроль за правильностью и своевременностью составления бухгалтерской и налоговой отчетности, контроль за подчиненными, непосредственно начисляющими заработную плату и отвечающими за взаиморасчеты с контрагентами. А уж случай с отказом от подписания платежных документов иначе как попытку лица, обладающего правом подписи, парализовать работу организации, и рассматривать нельзя. Суд, конечно же, все это учел.

А как еще проявляется неисполнение работником своих трудовых обязанностей, за которое его можно уволить?

О. Х.: Как вы понимаете, универсальное правило, какие действия или бездействие работника считать неоднократным неисполнением трудовых обязанностей, сформулировать, конечно, нельзя. Это зависит не только от должности, но и от тех обязанностей, которые работник в соответствии с этой должностью выполняет.

Общим нарушением может быть нарушение сроков выполнения работы, если такие сроки установлены законом или локальным нормативным актом. Пример с бухгалтером я только что привел. Но сроки обязательны и для других профессий, даже если эти сроки внутренние. Так, работник музея сначала заработал выговор за нарушение срока сдачи в управление культуры анонса будущей выставки, а потом был уволен за нарушение срока сдачи отчета о проведенной выставке. Вероятно, немалую роль в данном случае сыграло письмо из управления культуры, в котором музею указали, что текст несвоевременно опубликованного анонса содержал много синтаксических, стилистических и орфографических ошибокАпелляционное определение Московского горсуда от 10.01.2014 № 33-287.

Получается, работник пострадал за русский язык?

О. Х.: Не совсем так. Да, суд упомянул это обстоятельство. Но увольнение признал законным потому, что в обоих случаях работник был подвергнут дисциплинарным взысканиям за нарушение сроков выполнения работы, предусмотренной его должностной инструкцией. Опять же с соблюдением порядка привлечения к ответственности.

То есть повод для увольнения по этому основанию есть только тогда, когда работник не выполнял именно то, что предусмотрено должностной инструкцией?

О. Х.: Правильно. И наоборот, иногда повод для увольнения появляется, когда работник делает то, что его должностной инструкцией не предусмотрено. Так, работнику объявили выговор за неэффективное использование рабочего времени и за использование рабочего времени для выполнения задач, не предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией и не порученных руководством. А через месяц за подобное нарушение человека уволили. Суд оставил выговор в силе, но восстановил уволенного работника, поскольку приказ об увольнении был издан через небольшой промежуток времени после выговора. По мнению суда, работодатель не пресек проступок работника, а привлек его повторно за аналогичное нарушение, не дав ему времени для устранения допущенных ранее нарушенийКассационное определение Астраханского облсуда от 23.11.2011 № 33-3566/2011.

Имеет ли значение, пострадал работодатель материально от халатности работника или нет?

О. Х.: Да, имеет, особенно если в силу должностных обязанностей работник соприкасается с материальными ценностями. Например, водитель автобуса за провоз безбилетных пассажиров был подвергнут взысканию в виде выговора. А впоследствии был пойман за руку, когда сливал топливо из бака автобуса, сохранность которого он должен обеспечивать согласно должностной инструкции. За что и был справедливо уволенАпелляционное определение Вологодского облсуда от 29.06.2012 № 33-2591/2011.

Мы уже поняли, что за прогул уволить человека сложно. А можно ли уволить за отсутствие на рабочем месте менее 4 часов подряд? Например, если работник в течение дня постоянно отлучается по своим делам.

О. Х.: Можно, даже если по чужим, главное, чтобы не по служебным. И только при наличии как минимум одного взыскания. Так, заместитель руководителя профсоюза, уже имея дисциплинарное взыскание за невыполнение своей работы к установленному сроку, отсутствовал в течение нескольких дней по несколько часов на рабочем месте. Время отсутствия каждый раз было меньше 4 часов, что не позволяло квалифицировать подобное отсутствие как прогул. Но суд признал правомерным увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Дело в том, что заместитель руководителя профсоюзной организации занимался в рабочее время оформлением туристической путевки для руководителя организации, при которой создан профсоюз, что не входило в его обязанностиАпелляционное определение Московского горсуда от 04.10.2013 № 11-26552/2013г.. История грустная, но поучительная — ни одно доброе дело не останется безнаказанным, если вы занимаетесь им в рабочее время вместо своей непосредственной работы.

НЕ ПРОПУСТИТЕ
НУЖНОЕ
ОПРОС
Вы уже применяете онлайн-ККТ?
Да, мы используем кассу уже больше года
Да, мы применяем ККТ с 1 июля 2019 г.
Нет, мы работаем только по безналу с юрлицами/ИП
Нет, мы торгуем через посредников
Нет, я ИП без работников и у меня отсрочка до 1 июля 2021 г.
Нет, мы вообще освобождены от применения ККТ
ИНДЕКСЫ
Москва Индекс
потребительских
цен

Используется
для индексации зарплаты

0.15%
июль 2019 г.
45000000
МРОТ
по регионам

Используется для
регулирования зарплаты

19 351

Примечание

История


Ставка
рефинансирования

Используется для
расчёта отдельных показателей

7.25%

История

ЕЖЕДНЕВНАЯ
НОВОСТНАЯ
РАССЫЛКА
РАБОЧИЙ СТОЛ БУХГАЛТЕРА

«ГЛАВНАЯ КНИГА»
РЕКОМЕНДУЕТ
Подписка на ГКосенний конгресс ТАКСКОМ
БЛИЖАЙШИЕ БУХГАЛТЕРСКИЕ МЕРОПРИЯТИЯ
24.05.2019

РЕЙТИНГ ПРОФЕССИОНАЛЫ МСФО 2019, Компания "Prof-Arena"