Первым делом — положение об аттестации

Если у вас обычная коммерческая организация, то порядок аттестации ваших сотрудников не урегулирован каким-либо специальным законом или подзаконным нормативным актом (как, например, у госслужащих, сотрудников Противопожарной службы МЧС России (Приказ МЧС России от 16.01.2003 № 20) или организаций, поднадзорных Ростехнадзору (Приказ Ростехнадзора от 29.01.2007 № 37)). Это не означает, что провести аттестацию нельзя. Просто вам нужно принять свой локальный нормативный акт — положение об аттестации работников (ст. 8 ТК РФ, ст. 81 ТК РФ). Без него принимать какие-то решения по ее итогам, в том числе об увольнении сотрудников, нельзя (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 81 ТК РФ; п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Помните, аттестация — это единственная процедура, позволяющая уволить работника по причине несоответствия занимаемой должности (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Никакие другие проверки знаний и квалификации ее не заменят. И никакой другой орган, кроме аттестационной комиссии, не может признать работника «профнепригодным» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Пензенского областного суда от 10.12.2002 № 33-2069).

Из авторитетных источников

АНОХИН Алексей Васильевич

Начальник Правового управления Федеральной службы по труду и занятости

“Порядок проведения аттестации работников устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).

Необходимость такого порядка применительно к работникам, в отношении которых отсутствуют специальные нормативные правовые акты по прохождению аттестации, существует, если работодатель ставит (планирует ставить) вопрос об увольнении работников в связи с несоответствием их занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)”.

Что же нужно учесть при разработке локального положения об аттестации?

Учитываем советское Положение об аттестации

Разрабатывая локальное положение об аттестации, возьмите за основу старое советское Положение о порядке проведения аттестации (Положение о порядке проведения аттестации... утв. Постановлением ГКНТ СССР № 470, Госкомтруда СССР № 267 от 05.10.73 (далее — советское Положение)). Несмотря на древность этого документа, он не отменен. А значит, действует в части, не противоречащей ТК РФ (ст. 423 ТК РФ). Такого же мнения придерживаются и суды (Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Пензенского областного суда от 10.12.2002 № 33-2069).

С учетом сказанного отразите в локальном акте об аттестации следующие моменты.

Круг аттестуемых работников

Учитывайте, что очередную аттестацию нельзя проводить в отношении (п. 4 советского Положения; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Пензенского областного суда от 10.12.2002 № 33-2069):

• беременных женщин;
• женщин, имеющих детей в возрасте до года;
• работников, проработавших в занимаемой должности менее 1 года.

Плюс помните, что наряду с беременными женщинами нельзя уволить по отрицательным итогам аттестации еще целую группу лиц с семейными обязанностями, но уже согласно ТК РФ (ст. 261 ТК РФ):

• женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет;
• одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), и других лиц, воспитывающих таких детей без матери.

Периодичность проведения аттестации

По советскому Положению аттестацию можно проводить не чаще одного раза в 3 или 5 лет, а если это аттестация руководящих работников — раз в 2 года (пункт 4, п. 15 советского Положения). Если вы отступите от этого правила, то суд может расценить это как ухудшение положения работника по сравнению с трудовым законодательством (ст. 8 ТК РФ). И если работника уволят по итогам слишком частой аттестации (например, ежегодной), то в случае трудового спора это может стать одним из оснований его восстановления на работе судом (Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Обратите внимание: советское Положение регулирует проведение только очередной аттестации, но ничего не говорит о внеочередной. Но если вы закрепите в локальном акте обязанность работников проходить в определенных случаях внеочередную аттестацию, то это не должно расцениваться как ухудшение их положения по сравнению с законом. Кстати, нормы о внеплановой аттестации сплошь и рядом прописываются в отдельных нормативных правовых актах об аттестации отдельных категорий работников (п. 4.1 Положения об аттестации работников органов и учреждений Прокуратуры Российской Федерации, утв. Приказом Генпрокуратуры РФ от 30.10.98 № 74; п. 6 Основных положений аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.11.97 № 1479).

Правомерность закрепления в локальном положении норм о внеочередной аттестации нам подтвердили и в Роструде.

Итак, пропишите, в каких случаях может проводиться внеочередная аттестация. Как минимум укажите, что она проводится по решению руководства после принятия решения о сокращении численности или штата работников, а также при наличии существенных упущений в работе отдельных сотрудников (Решение Верховного суда РФ от 15.02.2001 № ГКПИ00-1464).

Сроки и график проведения аттестации утверждает руководитель. Их нужно довести до сведения аттестуемых работников не позднее чем за месяц до начала аттестации (п. 4 советского Положения). Поэтому если вы заблаговременно не известите работников о предстоящей аттестации, то суд может расценить это как нарушение (Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Помните, что вам нужно иметь доказательство, подтверждающее факт уведомления работника о предстоящей аттестации.

Порядок проведения аттестации

Пропишите в локальном положении об аттестации подробный порядок ее проведения. В том числе укажите, в какой форме она проводится (в устной или в письменной — путем выполнения теста и др.).

Формируем аттестационную комиссию

Руководитель своим приказом формирует комиссию из числа руководящих работников и высококвалифицированных специалистов. В ее состав входят (п. 5 советского Положения; ст. 82 ТК РФ):

• председатель;
• секретарь;
• члены комиссии;
• представитель профсоюза (если он у вас есть).

Пофамильный состав аттестационной комиссии можно утвердить и приказом о проведении аттестации.

В положении об аттестации не забудьте прописать, какие решения принимает аттестационная комиссия (п. 7 советского Положения):

• <или>о соответствии работника занимаемой должности;
• <или>о соответствии работника занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;
• <или>о несоответствии работника занимаемой должности.

Результаты аттестации должны объявляться аттестуемому работнику непосредственно после подведения итогов голосования.

В проведении аттестации и голосовании (в отсутствие работника) должно участвовать не менее 2/3 числа членов утвержденного состава аттестационной комиссии. Результаты голосования должны определяться большинством голосов, а при равенстве голосов в оценке деятельности аттестуемого работника он должен признаваться соответствующим занимаемой должности (п. 8 советского Положения).

Вместе с локальным актом об аттестации утвердите форму аттестационного листа, куда аттестационная комиссия будет заносить выводы об аттестации (или неаттестации) работника (п. 9 советского Положения). Аттестационный лист нужно будет заполнить в ходе аттестации в двух экземплярах, и один экземпляр выдать работнику.

Второй экземпляр аттестационного листа вместе с отзывом на работника нужно будет хранить в его личном деле.

Кроме того, во время аттестации секретарь аттестационной комиссии должен вести в свободной форме протокол ее заседания. В протокол также должны быть занесены результаты голосования (п. 8 советского Положения).

Если в компании есть профсоюз, то не забудьте учесть его мнение перед тем, как утверждать ваше локальное положение об аттестации (ст. 8 ТК РФ, ч. 2 ст. 81 ТК РФ, ст. 372 ТК РФ; п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2; Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370). Иначе в случае жалобы профсоюза или работников в трудинспекцию компанию и ее руководство могут оштрафовать (ст. 5.27 КоАП РФ). Если же в такой ситуации кого-то уволят по итогам аттестации, то при обращении уволенного в суд его восстановят на работе (ст. 394 ТК РФ).

После утверждения руководством локального положения об аттестации ознакомьте с ним работников компании. Сроки такого ознакомления лучше прописать в заключительных положениях об аттестации. А сотрудников, принимаемых на работу уже после введения положения об аттестации, знакомьте с ним при приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

Перед аттестацией

На каждого аттестуемого работника его непосредственный руководитель должен заблаговременно составить письменный отзыв (характеристику) (п. 6 советского Положения). В отзыве должны быть отражены характеристика производственной деятельности работника, квалификация, соблюдение им трудовой дисциплины. Лучше сразу утвердить локальным положением об аттестации форму отзыва.

Отзыв должен представляться в аттестационную комиссию не позднее чем за 2 недели до аттестации (п. 6 советского Положения). Иначе при оспаривании увольнения суд может посчитать, что у комиссии до заседания не было объективной информации о работнике и показателях его работы. Это наряду с другими нарушениями, допущенными работодателем при проведении аттестации, может стать причиной для восстановления на работе сотрудника, уволенного по результатам такой аттестации (Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Сам работник также должен быть не позднее чем за неделю до аттестации ознакомлен с представленным на него отзывом (п. 6 советского Положения).

Уже на заседании аттестационная комиссия заслушивает сообщение аттестуемого работника о его работе. Если же работник не явится на заседание без уважительных причин, то комиссия вправе провести аттестацию в его отсутствие (п. 7 советского Положения). Это стоит дополнительно закрепить в локальном акте об аттестации.

А вот прописывать в локальном положении правило о том, что если работник не является на аттестацию без уважительных причин или отказывается ее проходить, то он признается неаттестованным, Роструд не советует.

Оформляем решения руководства по итогам аттестации

Заполненные комиссией аттестационные листы на сотрудников нужно передать руководителю компании для принятия кадровых решений.

Не забудьте занести результаты аттестации работников в раздел IV личной карточки по форме № Т-2 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

Если в аттестационном листе содержится вывод комиссии о несоответствии работника занимаемой должности и руководитель не хочет оставлять его в этой должности, то поступаем так.

ШАГ 1. Предлагаем работнику перевод на другую работу (соответствующую квалификации или требующую более низкой квалификации (ст. 81 ТК РФ)).

Обращаем внимание, что обязанности предлагать работнику временно свободные должности (например, занятые лицами, находящимися в отпуске по уходу за ребенком) у работодателя нет. Такие должности не считаются вакантными, что подтверждают и суды (Определение Московского городского суда от 19.08.2010 № 33-26128).

ШАГ 2. В зависимости от решения работника:

• <или>при его согласии на перевод оформляем дополнительное соглашение к его трудовому договору и издаем приказ о переводе по унифицированной форме № Т-5 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1);
• <или>при его отказе от перевода получаем такой отказ письменно и оформляем увольнение. Для этого издаем приказ о расторжении трудового договора по унифицированной форме № Т-8 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

При отсутствии в компании подходящих вакансий можно сразу же готовить документы на увольнение работника (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Учитывайте, что увольнять работника по результатам аттестации в период его временной нетрудоспособности или нахождения в отпуске нельзя (ст. 81 ТК РФ). Но если вы сначала оформили приказ об увольнении работника, а работник в тот же день взял больничный, то отменять приказ об увольнении не нужно. В этом случае компания обязана только оплатить уже бывшему работнику период временной нетрудоспособности (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»; Определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Не забудьте сделать записи о переводах и увольнениях работников в их трудовых книжках (п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225) и в личных карточках работников по форме № Т-2 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

В случае увольнения работника запись в его трудовой книжке должна выглядеть так.

Можно также написать: «Уволен в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69).

Выходное пособие работнику при увольнении платить не надо (если только иное не предусмотрено в коллективном договоре компании, локальном нормативном акте или в трудовом договоре).

***

Многие не хотят заморачиваться с аттестацией, считая это дело чересчур хлопотным и трудоемким. Но если подойти к этому вопросу грамотно, то окажется, что организовать и провести аттестацию не сложнее, чем любую другую оптимизационную процедуру в компании, например сокращение. ■

Документы, утверждаемые вместе с положением об аттестации

Наряду с положением сразу разработайте формы (пп. 6, 9 Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утв. Постановлением ГКНТ СССР № 470, Госкомтруда СССР № 267 от 05.10.73):

• отзыва (характеристики) на аттестуемого сотрудника;
• аттестационного листа.

Мы приведем образцы таких форм, а вы можете скорректировать их с учетом специфики вашей компании.

Аттестационный лист может иметь такую форму.

Документы о проведении аттестации

С приказом о проведении аттестации нужно ознакомить всех аттестуемых и членов аттестационной комиссии.

График проведения аттестации можно составить, например, так.

Когда можно экономить на НДС

Напомним, что сумма НДС, которую нужно заплатить в бюджет, — это разница между НДС, начисленным при продаже товаров, и вычетами, то есть НДС, предъявленным поставщиками (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 173 НК РФ). Значит, чтобы уменьшить НДС к уплате, нужно либо увеличить вычеты, либо уменьшить сумму, начисленную при продаже.

Но экономить за счет увеличения вычетов практически невозможно. Ведь, увеличивая вычеты, вы меньше платите в бюджет, но больше — поставщикам. А получить вычет, ничего не покупая, можно только с помощью фирм-однодневок, но об этом и говорить не стоит — противозаконность таких методов всем известна.

А вот уменьшить НДС, начисленный при продаже товаров, можно, причем уменьшить радикально, до нуля. О том, как это сделать, мы сейчас и будем говорить. Но проблема в том, что, если вы не платите НДС, вы не можете предъявлять налог к оплате своим покупателям. Из-за этого они лишаются вычетов. Как следствие, покупатели либо вообще откажутся с вами работать, либо потребуют существенного уменьшения цены. И в результате экономия на НДС не приведет к увеличению прибыли вашей компании.

Поэтому легальная оптимизация НДС возможна только при выполнении одного из двух условий:

• <или>у вас есть покупатели, которые не нуждаются в вычетах по НДС. Кто это? Прежде всего те, кто не признаются плательщиками НДС, — физлица, а также компании и предприниматели, применяющие УСНО или ЕНВД (п. 1 ст. 143, пп. 2, 3 ст. 346.11, п. 4 ст. 346.26 НК РФ). Вычеты, как правило, не нужны и банкам, страховым компаниям, а также большинству государственных и муниципальных учреждений — школам и институтам, больницам и поликлиникам. Все эти заведения хоть и признаются плательщиками НДС, но занимаются в основном не облагаемой НДС деятельностью (подп. 2, 14 п. 2, подп. 3, 7 п. 3 ст. 149 НК РФ). А потому предъявленный вами НДС к вычету принять все равно не смогут (подп. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ);
• <или>ваши покупатели платят НДС, но товары, которые вы им продаете, предназначены для тех, кому вычеты не нужны. Например, вы торгуете бытовой техникой. Ваш покупатель — крупный розничный магазин или другой оптовик. Им вычеты нужны, а значит, нужны и ваши счета-фактуры. Но очевидно, что конечным покупателем бытовой техники будет население, которому до вычетов уж точно нет никакого дела.

Если одно из условий выполняется, дело за малым — нужно избавиться от обязанности начислять НДС и уговорить покупателей не требовать от вас счетов-фактур.

Экономим на НДС с помощью упрощенки

Чтобы не начислять НДС при продаже товаров, нужно перестать быть его плательщиком. Самый простой способ достичь этой цели — перейти на упрощенку (пп. 2, 3 ст. 346.11 НК РФ). Правда, НК установлены ограничения для применения этого спецрежима, самые существенные из которых — по величине доходов, стоимости основных средств и численности работников (п. 2.1, подп. 15, 16 п. 3 ст. 346.12, п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ). Но если ваша компания сама на упрощенку перейти не может, это еще не значит, что вы в принципе не можете использовать возможности этого спецрежима для оптимизации НДС. Упрощенцами могут стать другие юрлица или предприниматели, через которых будет идти продажа или закупка товаров.

СИТУАЦИЯ 1. У вас есть покупатели, которым не нужны вычеты

Если у вас выполняются условия применения упрощенки, то все просто. Ваша компания переходит на упрощенку и продает товары по тем же ценам, что и раньше. Если среди ваших покупателей есть и те, кому не нужны вычеты по НДС, и те, кому они нужны, одной компанией уже не обойтись. Придется создать новую фирму на УСНО, через которую будут идти все продажи без НДС. Покупать товары эта новая фирма может либо у тех же поставщиков, либо у вашей основной компании.

Бывает и так, что покупатели, которым в принципе не нужны счета-фактуры с НДС, отказываются работать с упрощенцами по каким-то субъективным причинам. В таком случае, чтобы добиться их согласия, можно несколько снизить цену на товары. Чтобы понять, какую скидку вы можете предоставить, нужно рассчитать, сколько денег вы сэкономите от перехода на упрощенку.

Например, раньше вы покупали товары за 118 000 руб. (в том числе НДС 18 000 руб.) и продавали их с наценкой 20% за 141 600 руб. (в том числе НДС 21 600 руб.). Если предположить, что никаких других расходов у компании нет, в такой ситуации вам нужно было заплатить в бюджет НДС в сумме 3600 руб. (21 600 руб. – 18 000 руб.). Значит, в вашем распоряжении до уплаты налога на прибыль оставалось 20 000 руб. (141 600 руб. – 118 000 руб. – 3600 руб.). После перехода на УСНО платить НДС уже не надо, поэтому у вас останется на 3600 руб. больше. Такая экономия вполне позволяет установить скидку примерно 1—1,5% стоимости товара (1500—2000 руб.), ведь для вас такие условия все равно будут выгодными по сравнению с продажей товара по прежней цене и уплатой НДС. И это не учитывая экономию на налоге на прибыль. А она тоже может быть существенной, поскольку теперь вместо 20% налога на прибыль вам нужно будет платить максимум 15% налога при УСНО (п. 1 ст. 284, п. 2 ст. 346.20 НК РФ).

Гораздо сложнее, когда условия применения упрощенки не выполняются. Здесь придется искать способы для соблюдения установленных НК ограничений.

СПОСОБ 1. Делим уже существующую компанию на несколько или просто создаем несколько новых организаций.

На каждую из них приходится какая-то доля продаж, основных средств и работников, так чтобы ни одна из них не выходила за пределы ограничений, установленных для упрощенцев.

Например, ваша компания продает товары на сумму около 200 млн руб. в год. Поскольку «упрощенная» выручка не должна превышать 60 млн руб. в год (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ), вам потребуется как минимум четыре компании на УСНО. Покупать товары они могут напрямую у тех же поставщиков, с которыми вы работали раньше. Если же поставщик согласен работать только с одной (старой) компанией, новые фирмы на УСНО могут покупать товары у нее. В этом случае, как вы понимаете, именно на них должна приходиться почти вся наценка на товары.

Но помните, что разделение единого бизнеса на несколько юрлиц, часть из которых будет применять упрощенку, — дело не самое простое. Хотя бы потому, что компания на упрощенке лишь на 25% может принадлежать другим юрлицам (подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). Но самое главное, нужно постараться сделать так, чтобы внешне все ваши компании не выглядели частью одного бизнеса. Иначе налоговые инспекторы могут посчитать, что вся структура создана исключительно для экономии на налогах. А это даст основания считать такую экономию необоснованной налоговой выгодой и доначислить одной из компаний налоги, которые ей пришлось бы заплатить, если бы все продажи шли только через нее (пп. 3, 7, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

СПОСОБ 2. Создаем новые компании на УСНО и становимся их комиссионером.

Этот способ применим, когда невозможно ни вставить между старой компанией и покупателями посредника на УСНО, ни разделить ее на несколько юрлиц. Точнее говоря, невозможно найти более-менее правдоподобные деловые цели таких действий. В качестве примера можно привести любой супермаркет — согласитесь, выделять в отдельное юрлицо каждый отдел, притом что все продажи идут через одну кассу, как-то совсем некрасиво. В таких случаях встроить в цепочку «поставщик — магазин — покупатель» несколько компаний на УСНО можно с помощью договоров комиссии, по которым упрощенцы будут комитентами, а магазин — комиссионером. Количество комитентов зависит от объема продаж, а выгода достигается за счет того, что бо´льшая часть торговой наценки приходится на компании на УСНО. При этом магазин получает лишь незначительное вознаграждение, с которого и платит НДС (п. 1 ст. 156 НК РФ). Хотя, поскольку доход магазина теперь также определяется исходя только из вознаграждения (подп. 9 п. 1 ст. 251, п. 1, подп. 1 п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ), скорее всего, и он сам сможет перейти на упрощенку, что еще больше увеличит вашу выгоду.

СПОСОБ 3. Становимся комиссионером покупателя.

И закупаем для него товары у наших поставщиков. Это позволит в разы увеличить максимальный объем товаров, которые можно продать на упрощенке, поскольку выручкой компании будет признаваться только комиссионное вознаграждение (подп. 9 п. 1 ст. 251, п. 1, подп. 1 п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ).

Например, раньше вы продавали товары, приобретенные у поставщиков, с наценкой 10%. Если, став комиссионером, вы установите комиссионное вознаграждение, также равное 10% от стоимости приобретенных для комитентов товаров, вы сможете закупить для них товаров на сумму 600 млн руб. (60 млн руб. / 10%).

Понятно, что этот способ применим не всегда. По крайней мере для розничной торговли он точно не походит — не будете же вы заключать договор комиссии с каждым посетителем магазина. Зато этот способ более безопасный по сравнению с разделением бизнеса, особенно если вы не станете создавать никаких дополнительных компаний. Хотя о том, какую деловую цель преследовала ваша компания, когда перестала перепродавать товары и перешла на договоры комиссии, все-таки стоит подумать заранее.

Конечно, вполне возможно, что ваши покупатели просто не захотят становиться комитентами. Но для того чтобы их уговорить, в вашем распоряжении будут весьма весомые «аргументы» — скидки с цены товаров. Максимальный размер скидки определяем опять же исходя из той экономии на налогах, которую получит ваша компания от перехода на УСНО.

СИТУАЦИЯ 2. Товары, которые вы продаете, предназначены для неплательщиков НДС

В такой ситуации ваша цель — добраться до тех покупателей, которым не нужны счета-фактуры с НДС. Понятно, что продавать им товары напрямую вы не можете, иначе вы бы и так давно это делали, а не делились прибылью с посредниками. Но вы можете выйти на нужных покупателей с помощью договоров комиссии или агентских договоров, по которым агент действует от своего имени. Агентами или комиссионерами в данном случае будут ваши непосредственные покупатели. А вы, как принципал или комитент, будете передавать им товары для реализации. Если между вами и покупателями, которым не нужны вычеты, находятся несколько посредников, придется и их уговорить стать субагентами или субкомиссионерами их поставщиков (п. 1 ст. 994, ст. 1009 ГК РФ).

Если это удалось, дальше вы действуете так же, как если бы у вас были покупатели — неплательщики НДС, то есть либо сами переходите на упрощенку, либо создаете одну или несколько новых компаний на УСНО. В результате вы не платите НДС с разницы между ценой покупки и ценой продажи товара. Но ваши бывшие покупатели, ставшие агентами, ничего от этого не теряют.

Например, раньше вы покупали товар за 118 000 руб. с НДС и продавали его (увеличив цену без НДС на 20 000 руб.) за 141 600 руб. с НДС. Ваш покупатель увеличивал цену без НДС еще на 10 000 руб. и продавал товар следующему покупателю за 153 400 руб. с НДС. Тот, в свою очередь, прибавлял к цене еще 10 000 руб. и продавал товар за 165 200 руб. с НДС конечному покупателю, который НДС не платит, например магазину на ЕНВД. Если предположить, что никаких других вычетов, кроме вычетов по товарам, ни у вас, ни у ваших покупателей нет, ваша компания должна была заплатить в бюджет НДС в сумме 3600 руб., а ваши покупатели — по 1800 руб.

Теперь первый и второй покупатели становятся соответственно агентом и субагентом, а ваша компания переходит на УСНО. Вознаграждение агентов устанавливается в сумме, равной наценке на товары, которую они ранее применяли, — 10 000 руб. (11 800 руб. с НДС). Именно с этой суммы им и придется платить в бюджет НДС — все те же 1800 рублей. В то же время ваша компания перестанет платить НДС вообще, то есть сэкономит 3600 руб.

Главная проблема, с которой можно столкнуться при реализации такой схемы, — нежелание покупателей переходить на работу по агентским договорам. Чтобы ее решить, нужно заинтересовать покупателя. Для этого можно:

• предоставить скидку. То есть установить вознаграждение в сумме не 11 800 руб., а, скажем, 12 800 руб. Тогда у вас появятся дополнительные расходы в сумме 2000 руб., но схема все равно останется выгодной, ведь только на НДС вы экономите 3600 руб.;
• объяснить покупателям, что, став агентами, они, скорее всего, смогут перейти на упрощенку, поскольку их доходом теперь будет признаваться только вознаграждение. А это значит, что и без всяких скидок каждый из них будет экономить 1800 руб. только за счет того, что перестанет платить НДС.

Больше выгоды — больше рисков

Все рассмотренные способы оптимизации с помощью компаний на упрощенке позволяют экономить не только на НДС, но и на налоге на прибыль. Вместо него упрощенцы платят налог при УСНО. Причем у вас есть выбор — платить 6% налога от доходов или 15% от разницы между доходами и расходами (пп. 1, 2 ст. 346.14, ст. 346.20 НК РФ). В большинстве случаев это позволяет платить в бюджет сумму меньшую, чем налог на прибыль по ставке 20% (п. 1 ст. 284 НК РФ). Правда, есть и исключения, касающиеся, прежде всего, убыточных компаний. Налог на прибыль они не платят (п. 8 ст. 274 НК РФ). А вот налог при УСНО им платить нужно. При «доходной» упрощенке — обычные 6% от доходов, при «доходно-расходной» — 1% от доходов (п. 6 ст. 346.18 НК РФ). Некоторых такие условия не устраивают, и они стремятся найти еще более эффективные схемы оптимизации. Такие схемы действительно есть, но они не только более эффективны, но и более опасны. И потому использовать их нежелательно, но ознакомиться с ними полезно — если вдруг кто-то предложит вам действовать по такой схеме, вы будете знать, с чем имеете дело.

Регистрируем компанию в регионе с пониженными ставками налога при УСНО

Региональные власти могут уменьшать ставку упрощенного налога при объекте «доходы минус расходы» с 15 до 5% (п. 2 ст. 346.20 НК РФ). И в некоторых субъектах ставка снижена до минимального уровня практически для всех упрощенцев, независимо от того, какой деятельностью они занимаются, например в Липецкой и Смоленской областях (ст. 2 Областного закона Липецкой области от 24.12.2008 № 233-ОЗ; ст. 1 Областного закона Смоленской области от 30.04.2009 № 32-з).

Тем, кто занимается оптовой торговлей, достаточно зарегистрировать компанию в одном из таких регионов и платить налог по ставке 5%. В этом ничего противозаконного нет. Хотя на всякий случай, чтобы выглядеть совсем «белыми и пушистыми», можно снять в этом регионе офис и нанять секретаря, который будет отвечать на телефонные звонки.

Если физически перенести бизнес в другой регион невозможно, например при розничной торговле, пользоваться пониженными ставками предлагают так.

В регионе с пониженной ставкой налога регистрируется комитент — компания на УСНО с объектом «доходы минус расходы». Она покупает товары у поставщиков и отдает их на реализацию комиссионеру, зарегистрированному в том регионе, где реально ведется бизнес. Комиссионер получает минимальное вознаграждение и применяет «доходную» упрощенку, поэтому уплаченный им налог составляет совсем незначительную величину. А с большей части торговой наценки вместо НДС и налога на прибыль уплачивается только налог при УСНО по ставке 5%.

Высокая эффективность схемы очевидна, но и риски тоже очень высоки. Налоговые инспекторы вполне могут заподозрить (и не безосновательно), что договор комиссии здесь нужен исключительно для экономии на налогах и именно для этого создана компания в регионе с пониженными ставками. Если им удастся это доказать, комиссионеру могут доначислить налоги, которые ему пришлось бы заплатить, если бы он сам покупал товары у поставщиков, то есть 6% от всей выручки. А если выручка за год превысит 60 млн руб. — НДС и налог на прибыль.

Меняем УСНО на ЕНВД

Еще более эффективный, но уже откровенно незаконный способ — использовать для оптимизации компанию или предпринимателя, уплачивающих ЕНВД.

Почему незаконный? Потому что ЕНВД можно платить только при розничной торговле (подп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Но если компания действительно торгует в розницу на территории, где введен ЕНВД для этого вида деятельности, она и так, без всяких схем, обязана платить ЕНВД и, следовательно, не платит НДС (п. 4 ст. 346.26, п. 1 ст. 346.28 НК РФ).

Поэтому схемы с использованием ЕНВД подразумевают маскировку оптовой торговли под розничную. Для этого товары продаются за наличные, причем покупателю выдается только товарный чек, где наименование покупателя не указывается (п. 2.1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»). Это не позволяет определить, кому именно были проданы товары — физическим лицам или организациям. Понятно, что расплачиваться наличными согласятся далеко не все покупатели. Поэтому между компанией на ЕНВД и покупателем встраивается еще одна компания, уже на УСНО, которая выписывает покупателям нормальные накладные и получает оплату по безналу. Чтобы не платить минимальный налог со всей выручки, дополнительная компания не перепродает товары, а покупает их у вмененщика как комиссионер по договору с комитентами — внешними покупателями. Это позволяет ей применять УСНО с объектом «доходы» и платить 6-про­цент­ный налог с комиссионного вознаграждения.

Если установить вознаграждение в размере 1% от стоимости приобретенных товаров, налог при УСНО составит только 0,06% выручки. Плюс ЕНВД, который при небольшой площади магазина (5—10 кв. м) будет меньше 5000 руб. в месяц (ст. 346.27, пп. 2—4 ст. 346.29 НК РФ; Приказ Минэкономразвития России от 27.10.2010 № 519). И это все налоги, которые придется заплатить вместо НДС и налога на прибыль.

Такой вариант оптимизации — наиболее выгодный из всех рассмотренных, но он же и самый опасный. Прежде всего, потому что, несмотря на все ухищрения, компанию или предпринимателя на ЕНВД могут признать оптовым продавцом и доначислить им НДС и налог на прибыль — примеров достаточно (Постановления ФАС ВВО от 25.03.2010 № А31-6931/2009; ФАС ПО от 17.08.2010 № А49-11265/2009; ФАС СЗО от 27.06.2011 № А13-9805/2010; ФАС СКО от 27.01.2010 № А63-13751/07-С4-32; ФАС УО от 04.06.2009 № Ф09-3552/09-С2; ФАС ЦО от 22.02.2011 № А62-1684/2010).

***

Если вашим покупателям (или покупателям ваших покупателей) не нужны вычеты НДС, вы можете существенно снизить налоговую нагрузку на бизнес с помощью схем, основанных на применении упрощенки. Но нужно помнить, что даже самая простая схема, создание которой легко объяснить объективными деловыми целями, не может быть на 100% безопасной. ■

Раздача пробников — это реклама

: У вас — типичные рекламные расходы. Ведь вы распространяете пробники неопределенному кругу лиц. Поскольку даже те покупатели, которые зашли в ваш магазин, заранее не могли были быть вами определены. Именно такие разъяснения по этому вопросу давала Федеральная антимонопольная служба (п. 1 ст. 3, ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; Письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624).

Расходы на такую рекламу для целей налогообложения прибыли нормируются: учитываются в пределах не более 1% выручки от реализации (подп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ). Подтверждающими документами для учета стоимости бесплатных образцов продукции в расходах могут быть: акт на списание розданных на выставке образцов; документы, подтверждающие ваше участие в выставке; внутренний документ, например приказ директора, которым оформлено решение о проведении рекламной акции.

Учтите, что если ваши рекламные расходы превысят норматив, то входной НДС без споров с инспекцией можно будет принять к вычету только в части, приходящейся на стоимость пробников, принятую в расходы (Письма Минфина России от 06.11.2009 № 03-07-11/285, от 10.10.2008 № 03-07-07/105; Письмо УФНС России по г. Москве от 12.08.2008 № 19-11/75319). Но база по налогу на прибыль определяется нарастающим итогом. Поэтому норматив рекламных расходов в следующем квартале (в пределах одного года) увеличивается вместе с ростом выручки. А значит, ваши рекламные расходы могут полностью (или в бо´льшей части) уложиться в норматив. И как следствие — вы будете иметь право на вычет дополнительной части входного НДС (Письмо Минфина России от 06.11.2009 № 03-07-11/285).

Из авторитетных источников

ВИХЛЯЕВА Елена Николаевна

Советник отдела косвенных налогов Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

“Позиция Минфина о применении налоговых вычетов по расходам, нормируемым в целях исчисления налога на прибыль организаций, не изменилась. Поэтому сейчас, как и ранее, к вычету можно предъявить только НДС, относящийся к нормируемым расходам, которые учтены при расчете налога на прибыль. НДС, относящийся к сверхнормативным расходам (которые организация не может учесть при формировании базы по налогу на прибыль), принять к вычету нельзя (Письма Минфина России от 06.11.2009 № 03-07-11/285, от 10.10.2008 № 03-07-07/105)”.

Стоимость подарков, выдаваемых покупателям, можно учесть как рекламные расходы

: Да, вы можете так сделать, поскольку (подп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ; п. 1 ст. 3, ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ; Письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624):

• расходы на покупку незамерзающей жидкости напрямую связаны с проведением рекламной акции, цель которой — увеличение продаж и прибыли;
• круг получателей подарков нельзя назвать определенным — ведь подарок может получить любой, кто купит товар на сумму, указанную в условиях вашей акции.

Кстати, по аналогичному вопросу есть интересное судебное решение. Заправочная станция выдавала бесплатную питьевую воду покупателям, купившим определенный объем бензина или других нефтепродуктов. Стоимость этой воды станция учла в качестве рекламных расходов. Налоговики решили, что к рекламе такая бесплатная раздача воды отношения не имеет, поскольку вода предназначалась для ограниченного и определенного круга лиц (Письма Минфина России от 18.01.2006 № 03-03-02/13, от 24.04.2006 № 03-03-04/1/390). Но суд поддержал организацию. Ведь она не могла заранее определить тех, кто купит нефтепродукты в требуемом количестве (Постановление ФАС ВСО от 14.07.2010 № А78-5321/2008).

Таможенный НДС по бесплатным пробникам — к вычету

: Вы можете принять к вычету НДС, уплаченный на таможне, если будете использовать полученные пробники в операциях, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ; подп. 3 п. 1 ст. 70 Таможенного кодекса таможенного союза). К примеру, будете продавать их. Ведь вы поставите пробники на учет, а вместо счета-фактуры у вас будет таможенная декларация (декларация на товары (форма декларации утверждена Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 № 257)). Так что все условия для вычета НДС у вас соблюдаются.

Сложности с вычетом НДС могут возникнуть, только если вы решите бесплатно раздавать пробники покупателям, причем цена каждого пробника будет не более 100 руб. за единицу (подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ; Письма Минфина России от 25.10.2010 № 03-07-11/424, от 10.06.2010 № 03-07-07/36, от 21.10.2008 № 03-07-11/338; Письма УФНС России по г. Москве от 09.02.2010 № 16-15/13276, от 12.05.2008 № 19-11/45206). Но даже и в этом случае вы не потеряете право на вычет таможенного НДС, если доля расходов на бесплатную раздачу пробников у вас будет не более 5% от ваших общих расходов (п. 4 ст. 172 НК РФ).

Все, что не планируем продавать, — это не товар

: Для учета тестеров парфюмерии используйте счет 10 «Материалы». Ведь тестеры — это не товары. Это вспомогательные материалы, необходимые для торговли парфюмерией. По закону при продаже парфюмерно-косметических товаров продавец обязан предоставить покупателю возможность ознакомиться с запахом духов, одеколонов и туалетной воды (п. 55 Правил продажи отдельных видов товаров, утв. Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 № 55; п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

Поэтому если изначально известно, что тестеры не будут проданы, то нет нужды приходовать их на счет 41 «Товары».

Тестер к рекламе отношения не имеет

: Это будут издержки обращения, которые в качестве косвенных расходов можно сразу списать в уменьшение базы по налогу на прибыль (ст. 320 НК РФ). Ведь тестер — обязательный спутник духов (п. 55 Правил продажи отдельных видов товаров, утв. Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 № 55; п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей»). Поэтому использование тестеров — не прихоть продавца, а его прямая обязанность.

Передача оборудования в обмен на отчет — реализация

: По сути, это бартер: вы меняете товар на услуги контрагентов. А значит, никакой безвозмездной передачи нет.

На дату отгрузки оборудования вы должны начислить налог на прибыль и НДС. В течение 5 дней выставьте тепловым станциям счета-фактуры. В итоге у них появляется право на вычет НДС, а в налоговом и бухгалтерском учете — стоимость купленного оборудования (50 000 руб.).

После получения вами отчета от тепловой станции, подписания акта и оприходования результатов исследований вам надо потребовать от станции счет-фактуру на эти исследования.

Вы можете учесть расходы на такие исследования как прочие — если сможете обосновать их, к примеру, с помощью своей маркетинговой политики (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ). А входной НДС по расходам на исследования можно принять к вычету (ст. 172 НК РФ).

Передача образцов продукции контрагентам — не реклама, но их стоимость можно учесть в расходах

: Некоторые суды разрешают учитывать такие расходы как рекламные (Постановление ФАС МО от 10.01.2007 № КА-А41/12981-06).

Но проверяющие придерживаются другой точки зрения. Они считают адресную рассылку признаком того, что круг лиц, среди которых распространяется информация, ограничен (Письма Минфина России от 05.07.2011 № 03-03-06/1/392, от 24.04.2006 № 03-03-04/1/390). А значит, определен. Иная ситуация была бы, если бы вы раздавали рекламные материалы на выставках — пусть даже и потенциальным клиентам — юридическим лицам (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ; Письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624). В итоге адресную рассылку контрагентам проверяющие могут вычеркнуть из рекламных расходов.

Однако это не означает, что такие расходы вообще нельзя учесть при расчете налога на прибыль. Если они обоснованны и направлены на увеличение прибыли, их можно учесть как прочие (ст. 252, подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ; Письмо Минфина России от 12.10.2011 № 03-03-06/2/154; Письма УФНС России по г. Москве от 18.02.2008 № 20-12/015163, от 30.09.2008 № 20-12/091764; Постановления ФАС УО от 27.05.2009 № Ф09-3364/09-С3; ФАС ВВО от 07.05.2008 № А29-6646/2007).

Затраты на дегустацию нормируются

: Все зависит от их общей суммы. А также от того, какие еще рекламные расходы были в вашей организации.

Расходов на дегустацию нет в перечне ненормируемых рекламных расходов (п. 4 ст. 264 НК РФ). Следовательно, все ваши нормируемые рекламные расходы (в том числе и на дегустацию) не должны быть более 1% от выручки (Письмо Минфина России от 04.08.2010 № 03-03-06/1/520; Постановления ФАС СЗО от 03.05.2007 № А13-16685/2005-21, от 27.02.2006 № А56-29688/2005).

Клиент расплатился баллами? Нет ни дохода, ни НДФЛ

: Нет, не придется. Доход мог бы возникнуть, если бы покупатель получил от вас товары на безвозмездной основе (подп. 2 п. 2 ст. 211 НК РФ). Однако чтобы заработать бонусные баллы, он должен выполнить определенные условия — потратить некую сумму на покупки в вашем магазине. Поэтому выходит, что покупатель получает скидку, обусловленную вашей маркетинговой политикой.

Следовательно, цена, по которой гражданин купит товар (расплатившись за него полностью или частично баллами), будет рыночной. И никакого дохода у ваших покупателей не будет.

Кстати, такой же точки зрения придерживается и Минфин (Письмо Минфина России от 13.11.2007 № 03-04-05-01/357).

Дарите покупателям недорогие подарки — в инспекцию сообщать не придется

: Передачу гражданам-покупателям в рамках рекламной акции товаров налоговая служба и Минфин расценивают как получение физлицом дохода в натуральной форме (подп. 2 п. 2 ст. 211 НК РФ; Письмо Минфина России от 04.04.2011 № 03-03-06/1/207). То же самое — при выдаче сертификатов и купонов, которые Минфин рассматривает как авансы, проплаченные третьим организациям за граждан, и, следовательно, считает их доходами одаряемых.

Подарки от организаций не облагаются НДФЛ, если их сумма не превышает 4000 руб. в год (п. 28 ст. 217 НК РФ). В этой ситуации вы не будете налоговым агентом и в инспекцию никакие сведения подавать не должны. Такой точки зрения придерживаются и Минфин, и налоговая служба (Письма Минфина России от 18.02.2011 № 03-04-06/6-34, от 07.02.2011 № 03-04-06/6-18, от 20.07.2010 № 03-04-06/6-155; Письмо ФНС России от 08.11.2010 № ШС-37-3/14851).

Для того чтобы ответить на вопрос, кто сколько получил, Минфин предлагает вести персональный учет подарков, полученных от вас покупателями (Письма Минфина России от 18.02.2011 № 03-04-06/6-34, от 07.02.2011 № 03-04-06/6-18, от 20.07.2010 № 03-04-06/6-155). Но некоторые фирмы этого не делают, если и так понятно, что стоимость подарков каждому клиенту за год никогда не превысит порог в 4000 руб.

Если же подарок покупателю стоит более 4000 руб., то ваша организация сразу становится налоговым агентом (ст. 226 НК РФ; Письмо Минфина России от 04.04.2011 № 03-03-06/1/207). В таком случае вам надо просто сообщить в инспекцию о невозможности удержать НДФЛ. Сделать это нужно не позднее 31 января года, следующего за годом выдачи подарка (пп. 1, 5 ст. 226 НК РФ; Письмо Минфина России от 04.04.2011 № 03-03-06/1/207). И учтите, что ставка НДФЛ с подарков повышенная — не 13%, а 35% (п. 2 ст. 224 НК РФ; Письмо Минфина России от 12.10.2011 № 03-03-06/2/154). ■

Когда принять/списать товар

Этот момент важен не только для бухучета, но и для налогов.

Напомним, что принятие на учет — это отражение товаров на счетах учета имущества (01 «Основные средства», 07 «Оборудование к установке», 08 «Вложения во внеоборотные активы», 10 «Материалы», 41 «Товары»). И покупателю это надо сделать в момент получения юридического контроля над товарами независимо от их места нахождения. А продавец в этот момент должен списать товар со своего баланса. Как правило, это происходит в момент перехода права собственности на товар (п. 26 ПБУ 5/01; комментарии к счетам 10 «Материалы» и 41 «Товары» Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета... утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н).

А это может происходить (п. 1 ст. 223, п. 1 ст. 224, ст. 458 ГК РФ):

• <или>в момент передачи товара покупателю или его представителю;
• <или>в момент вручения товара перевозчику или организации связи;
• <или>в иной момент, установленный договором.

Поэтому бухгалтеру важно посмотреть, что написано в договоре о моменте перехода права собственности. Если там ничего не сказано, значит, принять товар на учет (списать с учета) надо в момент передачи его продавцом покупателю (п. 1 ст. 223, п. 1 ст. 224, ст. 458 ГК РФ).

От принятия на учет надо отличать оприходование товара, то есть непосредственный прием товара материально-ответственным лицом (пп. 47—49 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н). И если принять на учет можно только собственные товары, то оприходовать можно и чужие, отразив их за балансом. Например, товары, принятые на ответственное хранение, на комиссию и т. п.

Как учесть доставку

По общим правилам доставка товара — обязанность продавца (п. 1 ст. 510 ГК РФ). Но в договоре может быть прописано иное — что доставкой занимается покупатель. Для доставки товара любая из сторон может привлечь перевозчика.

В зависимости от этого условия по-разному оформляются отгрузочные документы.

Как правило, тот, кто отвечает за доставку, тот и несет все расходы на нее, которые отражаются в бухгалтерском и налоговом учете (п. 6 ПБУ 5/01; п. 2 ПБУ 10/99; п. 1 ст. 252, подп. 11 п. 1 ст. 264, ст. 320 НК РФ).

Однако встречаются договоры, в которых указано, что доставку оплачивает продавец, но покупатель ему эти затраты возмещает. Тогда в бухучете вам надо будет отразить эти затраты так.

Как видим, в бухучете продавца не возникнет ни доходов, ни расходов, при условии, что возмещается именно потраченная на перевозку сумма. Если же покупатель заплатит больше, чем стоит перевозка, превышение продавец отразит как прочий доход (пп. 2, 4 ПБУ 9/99, п. 7 ПБУ 9/99, п. 16 ПБУ 9/99).

А что в налоговом учете? По мнению Минфина, сумма, которая уплачена перевозчику, будет расходом, а сумма возмещения — доходом продавца (Письмо Минфина России от 30.06.2010 № 03-11-06/2/105). Чтобы вас не обвинили в нарушении правил учета доходов и расходов (ст. 120 НК РФ), лучше сделать так, как говорит Минфин.

Если вы применяете упрощенку, то придется учесть расход и доход. Ведь, не отразив суммы возмещения в доходах, вы не учтете их и при расчете «лимита» выручки для применения УСНО (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

Как учесть страховку

Здесь все, как с доставкой: кто обязан по договору застраховать товар, тот и учитывает расходы на уплату страховой премии (ст. 490, п. 1 ст. 929 ГК РФ; п. 1 ст. 252, подп. 2 п. 1, п. 3 ст. 263 НК РФ). И неважно, в чьей собственности находится страхуемый товар.

Однако были случаи, когда налоговики заявляли, что страховать товар имеет смысл лишь его собственнику. И отказывали в признании расходов страхователю, утратившему или еще не приобретшему право собственности на товар. К счастью, эти претензии можно успешно оспорить в суде, если по договору обязанность страховать товар возложена на вас (Определение ВАС РФ от 01.03.2010 № 1321/10; Постановление ФАС МО от 13.12.2010 № КА-А40/15318-10).

***

Последнее — обратите внимание на пункт о порядке расчетов за товар. И обязательно контролируйте соблюдение сроков платежей. Это важно:

• продавцу — чтобы своевременно закрыть дебиторскую задолженность и получить «живые» деньги;
• покупателю — чтобы избежать санкций за просрочку платежа.

В конечном счете все это поможет обеспечить финансовое благополучие вашей фирмы. ■

И если вы не хотите споров, то проще и безопаснее повторно запрошенные документы представить.

А как быть, когда у вас нет такой возможности (к примеру, документы утрачены либо в данный момент к ним нет доступа) или вы не хотите этого делать по каким-то другим причинам?

Ищем основания не сдавать документы повторно

Еще до того, как в НК РФ появился запрет на повторное истребование документов, налогоплательщикам удавалось доказать в суде, что такие требования — неправомерны (Постановления ФАС МО от 16.07.2007 № КА-А41/6588-07, от 29.06.2011 № КА-А40/5974-11; ФАС ПО от 28.02.2008 № А72-4575/07-12/117). Возможно, это удастся и в отношении повторных требований из ПФР и ФСС.

Посмотрим, какие тут могут быть аргументы.

АРГУМЕНТ 1. Требовать документы — право фондов (п. 1 ч. 1 ст. 29 Закона № 212-ФЗ). Но заново запрашивать однажды полученные от страхователя и уже имеющиеся у фонда документы — злоупотребление этим правом, которое недопустимо. Именно так иногда расценивали суды повторные запросы документов налоговиками до начала действия запрещающей их нормы НК РФ (Постановления Пятнадцатого ААС от 18.05.2010 № 15АП-4108/2010; АС Пермской области от 11.08.2005 № А50-12714/2005-А8). Ведь запрос копий документов, которыми фонд уже располагает, обоснованным не назовешь, а он, между тем, заставляет организацию тратить время и другие ресурсы на копирование бумаг и доставку копий.

АРГУМЕНТ 2. И при камеральных, и при выездных проверках фонд, помимо документов, представленных в ходе проверки, должен использовать те, которые у него уже имеются (ч. 1 ст. 34, ч. 5 ст. 39 Закона № 212-ФЗ). Следовательно, фонд не может заново запрашивать у вас ранее представленные ему документы (Постановление Восьмого ААС от 22.08.2011 № А46-1922/2011).

АРГУМЕНТ 3. Поскольку Закон № 212-ФЗ вовсе не устанавливает, сколько раз фонды вправе требовать, а страхователь — обязан представлять один и тот же документ, следует применять по аналогии ограничение, установленное НК РФ (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Судьи уже не раз применяли к отношениям фондов и страхователей те защищающие права налогоплательщиков нормы НК РФ, которые законодатель не перенес оттуда в Закон № 212-ФЗ, когда превращал ЕСН в страховые взносы (в частности, последствия нарушения процедуры привлечения к ответственности) (Постановления Восьмого ААС от 08.09.2011 № А70-3802/2011, от 01.09.2011 № А70-3803/2011; Четвертого ААС от 06.09.2011 № А19-7370/2011; ФАС УО от 01.04.2011 № Ф09-695/11-С2).

АРГУМЕНТ 4. Дополнительно можно сослаться и на тенденцию последних лет в российском законодательстве: устанавливается запрет на истребование у граждан, в том числе предпринимателей, и у организаций документов, которые они однажды уже представляли госорганам (п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»; п. 5 ст. 93, п. 5 ст. 93.1 НК РФ).

Что и где обжаловать

Если вы решили не представлять повторно копии однажды сданных документов, вам нужно обжаловать в суде (ч. 1 ст. 54 Закона № 212-ФЗ):

• <или>само требование о представлении документов;
• <или>решение фонда по итогам проверки о штрафе за непредставление документов и (или) о доначислении взносов, если причиной доначисления послужило непредставление ранее уже сданных фонду документов.

Также вы можете обжаловать требование или решение в вышестоящем органе фонда (ч. 1 ст. 54 Закона № 212-ФЗ). Однако это если и стоит делать, то лишь наряду с обращением в суд. Ведь несмотря на подачу административной жалобы, решение по проверке все равно вступит в силу через 10 рабочих дней после того, как фонд вручит его вам (ч. 6 ст. 4, ч. 12 ст. 39 Закона № 212-ФЗ), и начнется процедура взыскания начисленных сумм (ч. 3 ст. 22, ст. 19 Закона № 212-ФЗ). А вот суд по вашему ходатайству может приостановить действие оспариваемого решения или требования фонда (ч. 1 ст. 90, ч. 3 ст. 199 АПК РФ).

Для обжалования у вас должно быть доказательство первоначального представления в фонд запрошенных документов (отметка территориального органа ФСС или ПФР на описи представляемых ему документов либо отметка почты на описи вложения и уведомление о вручении — если вы воспользовались ее услугами для отправки документов).

***

Превращение ЕСН в страховые взносы не только сменило их администратора с налоговиков на фонды. Оно еще и лишило плательщиков защиты многих их прав, которые давал им НК РФ и которые не были перенесены из него в Закон № 212-ФЗ. Многие из этих прав, прежде чем они были закреплены в НК, пришлось годами отстаивать в судах. Запрет на повторное истребование документов — лишь одно из них.

Однако это вовсе не означает, что фондам разрешено то, что не позволено налоговикам. Как видим, суд может воспользоваться своим правом применять к отношениям между работодателями и фондами правила НК РФ по аналогии, ведь сходные отношения должны регулироваться одинаково. ■

Особенности пересчета расходов «доходными» упрощенцами

Для пересчета налоговой базы при «досрочной» продаже ОС вам нужно (п. 3 ст. 346.16 НК РФ):

• исключить из расходов ранее учтенные затраты на его покупку;
• отнести на расходы амортизацию, начисленную по правилам гл. 25 НК РФ.

В п. 3 ст. 346.16 НК РФ сказано, что налоговую базу нужно пересчитывать «...за весь период пользования такими основными средствами... с момента их учета в составе расходов на приобретение... до даты реализации...». Но с переходом на «доходную» упрощенку вы потеряли право учитывать расходы. Получается, что вы будете пересчитывать налоговую базу только за период с момента, когда вы начали учитывать стоимость ОС в расходах, и до года, в котором изменили объект налогообложения (п. 1 Письма Минфина России от 27.02.2009 № 03-11-06/2/30).

Иначе говоря, для вас — «доходного» упрощенца — период, за который нужно пересчитать расходы с учетом положений «прибыльной» главы НК РФ, будет, к сожалению, короче. Поэтому ваша задача — использовать эти нормы таким образом, чтобы бо´льшую часть стоимости ОС перенести на расходы в первые месяцы (годы) его использования на УСНО. Посмотрим, что можно сделать.

Как при пересчете расходов уменьшить налог к доплате

Рассмотрим отдельно ситуации с досрочной продажей ОС, приобретенных в период применения упрощенки, и тех ОС, которые были приобретены еще до перехода на спецрежим.

Проданное ОС приобретено после перехода на УСНО

Каким в этом случае будет период пересчета налоговой базы, покажем на схеме.

А теперь давайте разберемся, как увеличить сумму амортизации, включаемую в расходы при пересчете. Идеальной для вас была бы ситуация, когда к дате смены объекта налогообложения досрочно проданное ОС оказалось бы уже полностью самортизированным по правилам гл. 25 НК РФ. Ведь в этом случае за период пересчета вы перенесли бы на расходы через амортизацию всю стоимость ОС. А значит, налога к доплате не было бы, так как включенная в расходы сумма была бы равна той, что вы исключили. Правда, уплатить пени все-таки пришлось бы, поскольку период учета расходов был бы более поздний, чем изначально (п. 1 ст. 75 НК РФ).

Можно выделить три способа увеличения сумм амортизации.

СПОСОБ 1. Установите минимально возможный СПИ.

Выберите наименьший СПИ, предусмотренный для амортизационной группы, к которой относится ОС (п. 3 ст. 258 НК РФ; Классификация основных средств... утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1). СПИ, определенный для целей расчета амортизации по правилам «прибыльной» главы НК РФ, может отличаться от СПИ, установленного вами в бухучете.

СПОСОБ 2. Выберите нелинейный метод начисления амортизации.

При применении нелинейного метода амортизации (ст. 259.2 НК РФ) (старого нелинейного метода для пересчета за 2008 г. и более ранние годы, если ОС вы купили до 2009 г. (подп. 2 п. 1, п. 5 ст. 259 НК РФ (ред., действовавшая до 01.01.2009))) бо´льшая часть стоимости ОС списывается в виде амортизационных отчислений в начале эксплуатации ОС. А это вам как раз и требуется. Кроме того, применение нелинейного метода в некоторых случаях позволит получить «бонус» — возможность учесть в расходах «остаточную стоимость» ОС. Но об этом позднее. Сначала уделим внимание ограничениям.

Во-первых, нелинейный метод (как новый, так и старый) нельзя применять в отношении зданий, сооружений, передаточных устройств, входящих в 8—10-ю амортизационные группы (п. 3 ст. 259 НК РФ; п. 3 ст. 259 НК РФ (ред., действовавшая до 01.01.2009)).

Во-вторых, начиная с 2009 г. метод амортизации выбирается для всех ОС сразу, и поменять его можно лишь с начала следующего года (п. 1 ст. 259 НК РФ). Допустим, в вашей учетной политике для пересчета налоговой базы за какой-либо год, начиная с 2009 г., уже закреплен линейный метод амортизации в целях гл. 25 НК РФ.

Скажем, вы уже продавали ОС, находясь на УСНО. В таком случае если в связи с продажей другого ОС вам нужно будет пересчитать налоговую базу:

• <или>за этот же год — поменять метод амортизации на нелинейный вы не сможете;
• <или>за один из последующих — поменять метод амортизации на нелинейный можно. Перейдя на этот метод, вы должны будете применять его еще 5 лет (п. 1 ст. 259 НК РФ).

Из авторитетных источников

КОСОЛАПОВ Александр Ильич

Начальник отдела специальных налоговых режимов Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

“В случае продажи основного средства раньше установленного НК РФ срока упрощенец должен пересчитать налоговую базу с учетом положений гл. 25 НК РФ (п. 3 ст. 346.16 НК РФ). Это означает, в частности, что он должен учитывать правила и ограничения, касающиеся выбора, а также возможности и порядка изменения метода амортизации, установленные нормами ст. 259 НК РФ в редакции, действовавшей в период, за который производится пересчет.

Например, при «досрочной» продаже основных средств в 2010 г. организации необходимо пересчитать налоговую базу за 2009 г., и для этого она выбрала нелинейный метод амортизации. Поменять его можно будет не ранее 2014 г. (п. 1 ст. 259 НК РФ) То есть если впоследствии при досрочной продаже каких-либо основных средств потребуется пересчитать налоговую базу за 2009—2014 гг., использовать нужно будет выбранный ранее нелинейный метод.

А если для пересчета базы за 2009 г. был выбран линейный метод, поменять его на нелинейный можно будет с 2010 г.”.

Нельзя не отметить, что есть и другая точка зрения, противоположная позиции Минфина. Заключается она в том, что на упрощенцев правила и ограничения, связанные с выбором и изменением метода амортизации, вовсе не распространяются. А ссылка в «упрощенной» главе НК РФ на «прибыльную» касается исключительно порядка начисления амортизации.

А теперь об обещанном «бонусе». С 2009 г. правила начисления нелинейной амортизации позволяют ликвидировать амортизационную группу, суммарный баланс которой стал меньше 20 000 руб. и в течение следующего месяца не увеличился. При этом значение суммарного баланса ликвидированной амортизационной группы включается во внереализационные расходы (п. 12 ст. 259.2 НК РФ).

В Минфине считают, что поступать так могут и упрощенцы, которые используют для пересчета нелинейный метод начисления амортизации.

Получается, что если в каком-либо месяце периода пересчета «остаточная стоимость» ОС станет меньше 20 000 руб., вы уже в следующем месяце сможете полностью списать ее на расходы. Без всякой амортизации. Но как отнесутся к этому налоговики, неизвестно.

СПОСОБ 3. Примените амортизационную премию.

Налоговики могут возразить, что такой расход гл. 26.2 НК РФ не предусмотрен. Однако специалисты Минфина смотрят на это иначе: при пересчете можно использовать все нормы гл. 25 НК РФ, в том числе и дающие право на применение амортизационной премии (п. 9 ст. 258 НК РФ) (разъяснения А.И. Косолапова, начальника отдела специальных налоговых режимов Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России, вы можете прочитать в , 2011, № 11, с. 70). Если вы все-таки решите применить амортизационную премию, пропишите это в учетной политике.

Применять амортизационную премию имеет смысл, если на дату продажи ОС со СПИ свыше 15 лет уже прошло 5 лет с момента ввода его в эксплуатацию (п. 9 ст. 258 НК РФ).

Проданное ОС приобретено до перехода на УСНО

Посмотрим, за какой период нужно пересчитывать налоговую базу в этой ситуации.

К сожалению, при «досрочной» продаже ОС, которые приобретены до перехода на УСНО, способов увеличить сумму расходов, рассчитанную по правилам гл. 25 НК РФ, меньше, чем при продаже ОС, купленных на упрощенке. «Поиграть» со СПИ вы не сможете, так как уже установили его при вводе ОС в эксплуатацию, когда применяли ОСНО (п. 1 ст. 258 НК РФ). Не получится увеличить расходы и за счет амортизационной премии. Ведь она признается расходом на дату начала начисления амортизации (п. 3 ст. 272 НК РФ). То есть вы ее либо уже применили, либо нет. Остается только выбрать «правильный» метод амортизации. Но и в этом выборе, по мнению Минфина, вы не совсем свободны.

Итак, с учетом позиции Минфина возможны две ситуации.

Вы перешли на УСНО ранее 2009 г.

В таком случае вам нужно будет пересчитывать налоговую базу за период:

• с момента перехода на упрощенку до 2009 г. — тем методом, которым вы амортизировали ОС, находясь на общем режиме;
• с 2009 г. до года, в котором вы поменяли объект на «доходы»:
• <или>тем методом, который вы ранее закрепили в учетной политике, если изменить его вы пока не можете;
• <или>любым методом, если ранее метод вы не выбирали либо выбирали, но уже можете его изменить.

Какой метод амортизации выгоднее использовать, однозначно сказать нельзя. С одной стороны, чем старше досрочно проданное ОС, тем меньше его остаточная стоимость. И тем вероятнее, что сумма ежемесячных амортизационных отчислений при нелинейном методе окажется меньше, чем при линейном. Но с другой стороны, использование нелинейного метода позволяет списать «остаточную стоимость» ОС. И не исключено, что, рассчитывая на этот «бонус», вы решите, что выгоднее начислить нелинейную амортизацию. Чтобы принять решение, желательно в каждом конкретном случае рассчитывать амортизацию разными методами и сравнивать результаты.

Учтите, если вы будете менять метод, начислять амортизацию новым методом нужно будет так (пп. 3, 4 ст. 322 НК РФ).

В случае перехода на линейный метод с нелинейного вам необходимо будет определить остаточную стоимость ОС на 1 января года, с которого будет применяться новый метод амортизации. После этого сумму начисленной линейной амортизации, которую можно будет включить в расходы при пересчете налоговой базы по УСНО за период после смены метода амортизации, вы рассчитаете по формуле (п. 4 ст. 322 НК РФ):

Если же вы решите поменять линейный метод на нелинейный, вам также потребуется посчитать остаточную стоимость ОС на 1 января года, с которого вы изменили метод амортизации. Эта стоимость станет начальным суммарным балансом. Затем сумму нелинейной амортизации, которую можно будет включить в расходы за период после смены метода амортизации, вы определите по формуле:

где n, n+1 и m — соответственно первый, последующие и последний месяцы периода пересчета налоговой базы, амортизация за которые рассчитывается нелинейным методом.

Вы перешли на УСНО с 2009 г. или позднее

Значит, для пересчета налоговой базы с момента перехода на УСНО вы сразу можете выбрать любой метод амортизации. Конечно, при условии, что ранее, продавая ОС, вы уже не отдали предпочтение какому-либо методу. Если же метод амортизации вы уже выбирали, поменять его, если посчитаете это необходимым, можно будет с учетом ограничений, о которых мы писали выше.

При смене метода считать амортизацию нужно будет так же, как и в предыдущем случае. Лишь одно уточнение: если новый метод будет использоваться с момента перехода на УСНО, то рассчитывать остаточную стоимость ОС вам не придется — возьмите ту сумму, что посчитали для целей перехода на спецрежим (п. 2.1 ст. 346.25 НК РФ).

Но возможно, вам выгоднее применять тот же метод, что использовался на ОСНО. В таком случае вам просто нужно будет посчитать сумму амортизации, которую вы бы начислили за период пересчета, если бы не перешли на УСНО.

***

У упрощенцев-«доходников», помимо вопроса, как уменьшить сумму налога к доплате и размер пени, с ответом на который мы разобрались, возникает еще и другой: как отразить пересчет в книге учета доходов и расходов (утв. Приказом Минфина России от 31.12.2008 № 154н)? ФНС России рекомендует все корректировки налоговой базы в связи с «досрочной» продажей ОС отражать в разделах I и II книги учета доходов и расходов за текущий налоговый период (Письмо УФНС России по г. Москве от 24.01.2007 № 18-08/3/05907@; Письмо ФНС России от 14.12.2006 № 02-6-10/233@). А в книги за прошлые годы исправления не вносить. Однако если «досрочная» продажа ОС произошла после смены объекта налогообложения на «доходы», выполнить эти рекомендации вы просто не сможете. Ведь в книге за текущий период вы расходы не отражаете. А значит, вам не остается ничего другого, как сделать бухгалтерские справки-расчеты, объясняющие причины внесения изменений. ■

Обращаемся за страховым возмещением

При незапланированном расставании с автомобилем учет доходов и расходов в первую очередь будет зависеть от того, как он был застрахован. Сейчас каждый владелец машины обязательно оформляет ОСАГО (пп. 1, 2 ст. 4 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»). По желанию можно приобрести полис добровольного страхования автогражданской ответственности (ДСАГО) на дополнительную страховую сумму и/или по другим рискам, нежели ОСАГО (п. 5 ст. 4 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ), а также полис КАСКО. Напомним, что по ОСАГО (ДСАГО) страхуется гражданская ответственность владельца транспорта, то есть при ДТП страховая компания виновника аварии полностью или частично возмещает потерпевшим нанесенный им вред (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ). А собственник авто при этом никаких компенсаций от страховщика не получает. По КАСКО же страхуется именно автомобиль — от различных повреждений в результате ДТП, хулиганских действий или же угона.

Если после ДТП машина уже вроде как и не машина, а груда железа, то вполне понятно желание собственника получить за нее возмещение и списать с учета (п. 29 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утв. Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н).

Обычно при наступлении страхового случая страховщик либо ремонтирует транспорт за свой счет, либо выплачивает возмещение страхователю (п. 1, подп. 1 п. 2 ст. 929, п. 1 ст. 930 ГК РФ; п. 2.1 ст. 12 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ; п. 65 Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.05.2003 № 263 (далее — Правила)). Когда машину ремонтировать уже нет смысла, возможен только второй вариант. В разных ситуациях ваша организация, как владелец автомобиля, будет обращаться за компенсацией к разным лицам:

• <или>за выплатой по ОСАГО при ДТП, в котором ваш водитель не виноват, к своей страховой компании по прямому возмещению убытков или к страховой виновника ДТП (статьи 13, 14.1 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ). Нарушителя правил дорожного движения, а значит, и виновника аварии определяют представители Госавтоинспекции (подп. «з» п. 11 Положения о Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 15.06.98 № 711), чей вызов на место ДТП обязателен при серьезных повреждениях транспорта (п. 5 ст. 11 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ);
• <или>к страховой компании, с которой заключен договор КАСКО, независимо от того, кто виноват в аварии;
• <или>к своему водителю, если он единственный участник ДТП (например, въехал в столб на обочине) и КАСКО у вас нет (подп. «з» п. 2 ст. 6 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ; статьи 1079, 1081 ГК РФ).

Итак, ДТП случилось. Что делать дальше?

Создаем комиссию и оформляем документы

Если после ДТП разбитая машина остается у вас (а не у страховой), то для благополучного списания автомобиля нужно по приказу руководителя создать комиссию, в которую, кстати, должен входить и бухгалтер. Комиссия оценивает масштабы нанесенного ущерба, целесообразность ремонта, возможность извлечь из битого железа какие-то детали, чтобы потом их использовать (п. 77 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России от 13.10.2003 № 91н (далее — Методические указания)). Другими словами, решает, как поступить с тем, что осталось от автомобиля. Она же оформляет акт на списание транспорта по форме № ОС-4а (утв. Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7) в двух экземплярах, который и будет основанием для того, чтобы исключить машину из состава основных средств (п. 78 Методических указаний).

Один экземпляр остается в бухгалтерии вместе с документом о снятии машины с учета в ГИБДД. Кстати, дата снятия с учета должна быть отражена и в акте ОС-4а (п. 3 Постановления Правительства РФ от 12.08.94 № 938; Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету основных средств, утв. Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7). Но если автомобиль все еще числится в ГИБДД, его все равно можно списать и дату в акте не указывать (п. 4 Письма Росстата от 31.03.2005 № 01-02-09/205). Правда, до снятия машины с регистрационного учета придется платить транспортный налог (ст. 357 НК РФ) (хотя через суд можно оспорить и это (Постановления ФАС МО от 26.05.2010 № КА-А40/4965-10; ФАС ПО от 11.10.2007 № А65-21847/2006-СА1-19)). В инвентарной карточке по форме № ОС-6 (утв. Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7) также нужно будет отразить выбытие автомобиля.

Если вы обратитесь за страховым возмещением, то страховая через какое-то время выдаст вам заключение о том, что машина восстановлению не подлежит, и выплатит причитающееся. Договор может также предусматривать, что после страхового случая пострадавшее транспортное средство остается у страховщика навеки. Тогда создавать комиссию бессмысленно. Ведь страховая компания и так все сделает. Поэтому комиссия в такой ситуации вам не нужна, а в акте ОС-4а хватит и подписи бухгалтера.

Списываем автомобиль

Начнем с амортизации. В бухучете вы перестаете начислять ее с месяца, следующего за месяцем выбытия машины (п. 22 ПБУ 6/01). То же самое и в налоговом учете, причем неважно, в начале или в конце месяца ваш автомобиль «погиб» в ДТП (п. 5 ст. 259.1 НК РФ). Если в вашем договоре нет пункта о том, что после наступления страхового случая останки автомобиля остаются у страховщика, то, осмотрев машину, комиссия сама решит, можно ее ремонтировать или не стоит. А вот если разбитый транспорт остается в ведении страховой компании, то придется ждать решения страховщика. Для КАСКО-страхования такой срок указывается в договоре и составляет в среднем 20 дней. Но почти в каждом договоре есть оговорка о том, что данный срок может быть увеличен, если понадобится дополнительная проверка или экспертиза. То есть к моменту, когда в следующем месяце нужно будет определять, стоит ли начислять амортизацию на автомобиль, вы еще можете и не знать, уже пора прощаться с вашей машиной или ее можно отремонтировать. Но даже когда страховая затягивает с решением, проще амортизацию не начислять. Если что — начислите ее после того, как выяснится, что машину все-таки будут ремонтировать. Ни к чему страшному это не приведет ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете (п. 1 ст. 54 НК РФ).

После того как оформлен акт по форме № ОС-4а, остаточная стоимость машины списывается в дебет счета 94 «Недостачи и потери от порчи ценностей» с кредита счета 01, субсчет «Выбытие объектов основных средств», а затем с кредита счета 94 в дебет счета 91-2 «Прочие расходы» (п. 31 ПБУ 6/01). Если сумма страховой выплаты не покроет стоимость утраченного вами транспорта, то можно попытаться взыскать остальную часть ущерба со своего водителя, если правила дорожного движения нарушил именно он. Но работник точно не обрадуется такому развитию событий, и дело может дойти до суда. Однако это тема для отдельной статьи. Отметим только, что если вы будете требовать с работника сумму, не покрытую страховкой, то с кредита счета 94 часть возмещения, приходящуюся на долю работника, нужно будет списать в дебет счета 73 «Расчеты с персоналом по прочим операциям».

В налоговом учете остаточная стоимость утраченного автомобиля включается в состав внереализационных расходов после того, как ваша комиссия составит акт на списание автомобиля или страховая компания направит вам заключение, что машину ремонтировать уже нет смысла (подп. 8 п. 1, подп. 6 п. 2 ст. 265 НК РФ).

Если комиссия пришла к выводу, что какие-то детали и узлы бывшего авто еще пригодны для использования, то их надо оприходовать по текущей рыночной стоимости (п. 79 Методических указаний) (дебет счета 10 «Материалы» – кредит счета 91-1 «Прочие доходы») на ту же дату, когда составлен акт о списании. В нем нужно заполнить раздел 5 «Сведения о затратах, связанных со списанием автотранспортных средств с бухгалтерского учета, и о поступлении материальных ценностей от их списания» (Указания... утв. Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7). В налоговом учете стоимость деталей и узлов включается во внереализационные доходы (п. 13 ст. 250 НК РФ) опять же на дату составления акта о списании (подп. 8 п. 4 ст. 271 НК РФ).

После списания машины налог на имущество за нее платить не надо (п. 1 ст. 374 НК РФ). И успели вы ее снять с учета в ГИБДД или нет, не имеет значения.

В свою очередь, транспортный налог можно не платить только с месяца, следующего за месяцем снятия автомобиля с учета (или же не платить и раньше, но тогда надо быть готовым к суду). Налог за год, в котором машина была снята с учета, рассчитывается по следующей формуле (п. 3 ст. 362 НК РФ):

Учитываем страховое возмещение

Что касается учета возмещения, то страховая выплата независимо от вида страхования включается в бухгалтерском учете в прочие доходы (кредит одноименного субсчета 91-1 в корреспонденции со счетом 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами»). В налоговом — во внереализационные доходы (п. 3 ст. 250 НК РФ) того периода, когда страховая компания признала сумму возмещения ущерба, то есть, например, направила вам уведомление о том, что приняла решение о выплате. Но российские страховщики в большинстве своем так не делают, поэтому, скорее всего, страховую выплату надо будет учесть только на дату поступления денег на счет (подп. 2, 4 п. 4 ст. 271 НК РФ).

Кроме того, ваш страховщик ОСАГО должен будет вернуть вам часть страховой премии (пп. 33, 34 Правил), так как после гибели объекта страхования договор прекращает действие. Эту же часть премии из-за ДТП вы не успеете включить в расходы для целей налогообложения прибыли. Ведь уплачивается она единоразово общей суммой при подписании договора, а учитывается в расходах частями в течение срока, на который заключен договор (п. 1 ст. 263, п. 6 ст. 272 НК РФ). Соответственно, возвращенная страховщиком сумма в налоговые доходы не включается (Письмо Минфина России от 18.03.2010 № 03-03-06/3/6). Поэтому лишнего платить в бюджет не придется.

В бухучете возвращенная часть страховой премии отражается проводками: дебет счета 76 – кредит счета 91-1 «Прочие доходы», затем дебет счета 51 «Расчетные счета» – кредит счета 76. Все потому, что в отличие от налогового учета страховая премия здесь была списана сразу, а не «растягивалась» на период действия договора. Следовательно, при возврате части премии появляются бухгалтерские доходы.

Избавляемся от того, что осталось от машины

Если машина осталась у вас после утраты всех своих полезных качеств, то возникает вопрос, куда ее девать. Например, вы можете ее продать как металлолом. Но помните, что реализация лома черных и цветных металлов НДС не облагается (подп. 25 п. 2 ст. 149, п. 4 ст. 170 НК РФ). Поэтому из-за появления у вас не облагаемых НДС операций потом, при принятии к вычету НДС по общехозяйственным расходам, его нужно будет распределять, если на не облагаемые НДС операции придется более 5% общих расходов (п. 4 ст. 170 НК РФ). В общем, нужно будет поупражняться в арифметике. Так что проще продать именно разбитую машину, а не металлолом, предварительно сняв ее с учета в ГИБДД, или продать транспорт как набор запчастей.

Если же покупателей на машину вы так и не нашли, то придется отправить автомобиль на утилизацию. Расходы, связанные с этим процессом, также включаются в прочие расходы в бухучете, а в налоговом учете — во внереализационные (подп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ).

***

Автомобиль, «погибший» в ДТП, — большая неприятность. К тому же собственный ущерб может оказаться только половиной беды. Ведь если ваш водитель по своей вине разбил машину не только вашей организации, но и чужую, то страховая предъявит регрессное требование по возмещению вреда потерпевшему именно вашей компании (п. 1 ст. 965 ГК РФ; ст. 14 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ). ■

Шансы на победу есть, но они невысоки

Нам встретилось лишь одно решение, где страховое требование было признано незаконным в части уплаты пеней только потому, что в нем не было сведений о сумме недоимки, на которую начислены спорные пени, о периоде их начисления и о ставках рефинансирования, действовавших в тот период (Постановление ФАС СЗО от 14.04.2011 № А44-3385/2010). Причем все три инстанции сослались на несоответствие страхового требования, помимо прочего, нормам НК РФ. И ВАС РФ отказался пересматривать это дело в порядке надзора, сказав, что «неправильного применения судами норм права не установлено» (Определение ВАС РФ от 15.06.2011 № ВАС-7589/11).

В остальных положительных решениях основной довод судов в пользу страхователей — это все-таки несоответствие выставленного требования фактической обязанности страхователя по уплате взносов. Например, в одном случае указанные в требовании пени были начислены на несуществующую недоимку (Постановление Первого ААС от 21.02.2011 № А43-23603/2010), в другом — сумма недоимки, отраженная в требовании, оказалась недостоверной (Постановление ФАС ЗСО от 07.06.2011 № А45-15012/2010), что уж говорить о начисленных на нее пенях...

А отсутствие в требовании сведений, связанных с расчетом пеней, — это лишь дополнительный аргумент для судов. Они признают, что «плательщику страховых взносов должна быть предоставлена исчерпывающая информация об основаниях взыскания недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов», в частности о периоде начисления пеней. Ведь из-за отсутствия в требовании этого периода плательщик не может понять, почему требуемая к уплате сумма пеней указана именно в таком размере ( см., например, Постановление Седьмого ААС от 20.01.2011 № 07АП-10714/10).

Что говорят суды, которые считают требование без расчета пеней законным

Отказываясь признать страховое требование недействительным только потому, что в нем нет расшифровки расчета пеней, помимо довода о том, что это не предусмотрено законом, суды также говорят следующее:

• требование может быть признано недействительным, только если оно не соответствует фактической обязанности плательщика по уплате страховых взносов либо составлено с существенными нарушениями закона (Постановление Восемнадцатого ААС от 23.12.2010 № 18АП-12160/2010). Напомним, что такое разъяснение ВАС РФ давал по поводу требования об уплате налоговой недоимки (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.08.2004 № 79). Однако арбитражные суды справедливо считают, что эта позиция «имеет значение и при применении положений Закона о страховых взносах» (Постановление Четвертого ААС от 04.04.2011 № А19-22490/10);
• отсутствие в требовании подробных данных об основаниях взыскания пени, в частности, на какую сумму недоимки по страховым взносам и за какой период начислены пени, — это формальные нарушения, которые сами по себе не влекут признания требования недействительным (Постановления ФАС ДВО от 04.07.2011 № Ф03-2755/2011; Восемнадцатого ААС от 11.02.2011 № 18АП-191/2011);
• при оценке законности страхового требования не могут по аналогии применяться нормы о требовании об уплате налога. Ведь в Законе № 212-ФЗ приведен конкретный закрытый перечень нормативных актов, которые составляют законодательную базу отношений, связанных с исчислением и уплатой (перечислением) страховых взносов. И налоговое законодательство в этот перечень не входит (Постановление Пятого ААС от 22.03.2011 № 05АП-737/2011).

Практически все отрицательные для страхователей судебные дела объединяет одна интересная деталь. Вопреки отсутствию установленной обязанности, фонды все-таки прикладывали к направляемому требованию расчет пеней. Но он по тем или иным причинам страхователей не устраивал. Например, компаниям не нравилось, что:

• <или>пени рассчитаны помесячно, а не поквартально (Постановление Восемнадцатого ААС от 23.12.2010 № 18АП-12160/2010);
• <или>пени начислены нарастающим итогом на всю имеющуюся недоимку, без выделения пени, приходящейся на спорную задолженность (Постановление Пятого ААС от 22.03.2011 № 05АП-737/2011). Есть опасность, что в требование могли «затесаться» пени, начисленные на старую недоимку, по которой фондами пропущен срок ее бесспорного взыскания и которую они могут взыскать только через суд (ч. 5 ст. 19 Закона № 212-ФЗ).

Однако суды говорили, что страхователю ничего не мешало проверить приложенный расчет и в случае несогласия представить свой контррасчет, оспорив правильность начисления пеней (Постановления ФАС ДВО от 04.07.2011 № Ф03-2755/2011; Восьмого ААС от 15.07.2011 № А75-11642/2010; Восемнадцатого ААС от 11.02.2011 № 18АП-191/2011).

Так применима ли аналогия?

Налоги и страховые взносы действительно очень похожи: и те и другие относятся к обязательным платежам (п. 1 ст. 8 НК РФ; п. 5 ч. 1 ст. 1.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ; ст. 3 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ), у них одинаковая структура (объект обложения, база, плательщики и др.) и вообще — ни для кого не секрет, что многие положения Закона о страховых взносах списаны с НК РФ. Поэтому можно понять недоумение многих страхователей: почему разъяснения ВАС РФ по поводу содержания налогового требования нельзя применять к аналогичной норме в Законе № 212-ФЗ о страховом требовании?

Но формально налоги и взносы уже 2 года относятся к разным сферам правоотношений. И хотя норма о налоговом требовании (п. 4 ст. 69 НК РФ) очень похожа на норму о страховом требовании, неразумно оспаривать страховое требование лишь на том основании, что по своему содержанию оно должно быть аналогично налоговому. К тому же сами формы требований совершенно разные. В налоговом требовании прямо предусмотрено, что, если оно выставляется только на уплату пеней, сумма недоимки (в том числе погашенная), на которую начислены эти пени, все равно должна быть указана (приложение 1 к Приказу ФНС России от 01.12.2006 № САЭ-3-19/825@). А в страховом требовании об уплате пеней даже не предусмотрено строк для указания соответствующей недоимки. Да, форма этого требования далека от совершенства, но другой у фондов нет, поэтому они выставляют то, что есть.

***

Если вас смущает цифра пеней в требовании, не торопитесь бежать в суд. Попробуйте сесть и сами все посчитать. Если действительная сумма пеней будет расходиться с суммой в требовании, попытайтесь сначала урегулировать этот вопрос со своим отделением или вышестоящим управлением. Если и там правды не найдете, тогда уже можно судиться, заявив о несоответствии требования вашей фактической обязанности по уплате взносов. И не забудьте подать в суд ходатайство о приостановлении обжалуемого требования путем запрещения отделению фонда принудительно исполнять его (выносить решение о взыскании, выставлять инкассовые поручения, приостанавливать операции по счетам) (п. 2 ч. 1 ст. 91, ч. 3 ст. 99 АПК РФ).

В любом случае сначала прикиньте цену вопроса. Помните: нервные клетки не восстанавливаются. ■

С чего начинается списание или уценка

При выявлении кладовщиком или другим материально-ответственным лицом порчи имущества нужно провести инвентаризацию (п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»; п. 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.98 № 34н). Инициировать проведение инвентаризации можно, подав служебную (докладную) записку на имя руководителя. После этого он должен подписать приказ о проведении инвентаризации по форме № ИНВ-22 (утв. Постановлением Госкомстата России от 18.08.98 № 88), которым утвердит состав комиссии.

По результатам инвентаризации оформите:

• опись по форме № ИНВ-3 (утв. Постановлением Госкомстата России от 18.08.98 № 88);
• ведомость учета результатов, выявленных инвентаризацией, по форме № ИНВ-26 (утв. Постановлением Госкомстата России от 27.03.2000 № 26);
• акт о порче, бое, ломе ТМЦ по форме № ТОРГ-15 (утв. Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132). Причем использовать его можно как для товаров, так и для другого имущества. В графе 15 этого акта нужно отразить характеристики дефектов имущества. А в графах 10—13 надо указать сведения о новой — уцененной — стоимости дефектного имущества, если его еще можно продать. Эту стоимость определяет инвентаризационная комиссия.

Зачем в принципе нужно делать уценку ТМЦ? В бухучете это необходимо, чтобы создать резерв под снижение стоимости ТМЦ и отразить их в балансе на конец года уже по сниженной цене, которая рассчитывается как первоначальная стоимость за вычетом резерва (п. 25 ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов», утв. Приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н). Однако если вы собираетесь в скором времени продать эти ТМЦ, то можно не отражать в учете их уценку.

Списываем испорченные ТМЦ

Сначала рассмотрим ситуацию, когда имущество полностью непригодно для дальнейшего использования и его можно только списать.

ШАГ 1. Составляем первичку на списание.

Вам надо оформить акт о списании ТМЦ (подп. «д» п. 125 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н) по форме № ТОРГ-16 (утв. Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132), указав в нем в графе 5 причину списания ТМЦ.

ШАГ 2. Определяемся с учетом для целей налогообложения.

Есть два варианта учета дефектного имущества — безопасный и рискованный. Какой применять — решать вам.

1 (Письма Минфина России от 14.06.2011 № 03-03-06/1/342, от 21.07.2011 № 03-03-06/1/428); 2 (Постановления ФАС СЗО от 11.09.2008 № А56-3652/2007; ФАС МО от 22.06.2005 № КА-А41/5477-05, от 01.02.2008 № КА-А40/14839-07-2); 3 (Письма Минфина России от 07.06.2011 № 03-03-06/1/332, от 05.07.2011 № 03-03-06/1/397); 4 (п. 3 ст. 170 НК РФ; Постановления ФАС ДВО от 27.12.2010 № Ф03-8694/2010; ФАС ЗСО от 27.05.2009 № Ф04-3164/2009(7499-А27-34))

Продаем уцененные ТМЦ

Иногда, несмотря на то что ТМЦ испорчены, к примеру, в результате морального устаревания или после их использования в качестве рекламных образцов, их еще можно уценить и продать.

Анализируем цену продажи

Как известно, в некоторых случаях налоговики могут проверить правильность применения цен по сделкам (п. 2 ст. 40 НК РФ; п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 41, Пленума ВАС РФ № 9 от 11.06.99). В том числе если цены по идентичным товарам различаются более чем на 20% (п. 2 ст. 40 НК РФ). Однако к нашему случаю это не относится. Сниженная цена на испорченные ТМЦ — это и есть их рыночная цена (Постановления ФАС СКО от 10.07.2009 № А32-18956/2008-19/251; Восемнадцатого ААС от 06.10.2010 № 18АП-7858/2010). Она не может быть такой же, как по нормальным ТМЦ. К примеру, холодильник с вмятиной не может стоить столько же, сколько без нее.

Учитываем продажу для целей налогообложения

Доход от продажи ТМЦ по сниженным ценам учитывается в обычном порядке. А в расходы включаются следующие суммы:

• <если>ТМЦ уценены из-за того, что потеряли свои первоначальные свойства при экспонировании в рекламных целях (например, при оформлении витрин) и их стоимость ранее не была включена в рекламные расходы, то:
• сумма уценки полностью учитывается как ненормируемые расходы на рекламу (подп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264, п. 1 ст. 272 НК РФ);
• при продаже ТМЦ их стоимость за вычетом уценки учитывается в расходах (п. 5 ст. 252, подп. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ);
• <если>ТМЦ уценены по другим причинам, то в расходы включается вся их изначальная стоимость (без учета уценки) (подп. 3 п. 1, п. 2 ст. 268, ст. 320 НК РФ; Письмо Минфина России от 18.09.2009 № 03-03-06/1/590).

***

Как видите, и при списании испорченных ТМЦ, и при их продаже главное — правильно оформить первичные документы. ■

ОС, полученное в качестве вклада в уставный капитал, — не расход

: Нет, поскольку в расходах при упрощенке можно учесть лишь оплаченные затраты на приобретение, сооружение или изготовление ОС (подп. 1 п. 1, п. 3 ст. 346.16, подп. 4 п. 2 ст. 346.17 НК РФ). С этим согласны и контролирующие органы, и суды (Письмо Минфина России от 03.02.2010 № 03-11-06/2/14; Постановления ФАС СЗО от 26.05.2008 № А56-25050/2006; ФАС УО от 15.12.2008 № Ф09-9338/08-С3). Более того, так как ноутбук вы не оплачивали, то и даты признания расхода в виде его стоимости у вас не будет.

Тем не менее одной организации в 2006 г. удалось убедить суд в том, что стоимость полученного от учредителя имущества можно включить в расходы при УСНО (Постановление ФАС ЦО от 18.07.2006 № А09-142/06-25-16).

Суточные учитываем по своим нормам

: Да, сможете. В перечне расходов при упрощенке суточные, выплачиваемые командированным сотрудникам, прямо названы (подп. 13 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). При этом размер суточных для целей налогообложения налогом при УСНО не нормируется (подп. 12 п. 1 ст. 264, подп. 13 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). Поэтому их можно учитывать в размере, установленном локальным нормативным актом организации (ст. 168 ТК РФ).

Расходы, не подтвержденные документами, учесть нельзя

: Нет. При упрощенке, как и при общем режиме налогообложения, расходы можно учесть, только если они документально подтверждены (п. 1 ст. 252, п. 2 ст. 346.16 НК РФ; Письмо Минфина России от 28.04.2010 № 03-03-06/4/51). Поэтому, даже если обязанность возмещать «неподтвержденные» расходы командированных установлена трудовыми или коллективными договорами и закреплены нормы такого возмещения, учесть эти расходы при исчислении налога при УСНО не получится.

Лучше проверять правильность заполнения полученных счетов-фактур

: Это рискованно, так как контролирующие органы считают, что для учета НДС в расходах нужен правильно оформленный счет-фактура поставщика (Письмо Минфина России от 24.09.2008 № 03-11-04/2/147). Поэтому лучше попросить поставщика выдать правильно оформленный документ.

Если же вы включите НДС по «неправильному» счету-фактуре в расходы, то это, скорее всего, приведет к спору с налоговыми органами. Тем не менее в суде у вас есть шанс отбить такие претензии. Ведь счет-фактура — это документ, необходимый исключительно для вычета по НДС (п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ), а не для учета налога в расходах. И если другие документы подтверждают уплату налога поставщику (например, платежка), то суд, скорее всего, вас поддержит (Постановления ФАС МО от 11.04.2011 № КА-А40/2163-11; Пятого ААС от 11.11.2008 № 05АП-1408/2008).

Расходы организации на мобильную связь — не доход работника

: Затраты на оплату услуг связи включены в перечень расходов упрощенцев (подп. 18 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Значит, учесть их при исчислении налоговой базы при УСНО можно. А то, что звонки сделаны в нерабочее время, не значит, что они не носят служебный характер. Хотя во избежание споров не стоит показывать детализацию налоговикам. Они могут решить, что вы оплачиваете услуги связи в интересах работника, а он таким образом получает доход в натуральной форме (п. 1 ст. 210, ст. 211 НК РФ; Письмо Минфина России от 13.10.2010 № 03-03-06/2/178). В результате вам могут доначислить НДФЛ и вычеркнуть расходы.

Договор на ведение налогового учета — это договор оказания юридических или аудиторских услуг

: Прямо такие затраты в перечне расходов при УСНО не названы (п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Из-за этого налоговики в 2006 г. решили, что стоимость таких услуг в расходах при УСНО учесть нельзя. Кроме того, они разъяснили, что такие услуги не являются бухгалтерскими (Письмо УФНС России по г. Москве от 11.04.2006 № 18-12/29565@).

Однако в перечне, кроме расходов на бухгалтерские услуги, есть расходы на аудиторские и юридические услуги (подп. 15 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). А услуги в области налогового права — это юридические услуги. Если же услуги вам оказывает аудиторская организация, все еще проще, ведь ведение налогового учета напрямую отнесено к услугам, связанным с аудиторской деятельностью (подп. 2 п. 7 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»). А чтобы налоговикам не к чему было придраться, назовите свой договор договором об оказании юридических или аудиторских услуг.

Ретро-скидки продавцам-упрощенцам предоставлять невыгодно

: Такой расход, как скидка, предоставляемая покупателю, в перечне расходов упрощенцев не упомянут. Поэтому налоговый учет скидок зависит от того, как вы их предоставляете. Если вы предоставляете скидку в момент оплаты товара покупателем, то проблем у вас не будет. Ведь в доход вы включите полученную выручку, уже уменьшенную на сумму скидки (п. 1 ст. 346.17 НК РФ; Письмо Минфина России от 29.06.2011 № 03-11-11/162).

Также не будет проблем, если скидку вы предоставляете, отгружая на ее сумму товары. Их стоимость вы учтете в расходах (подп. 2 п. 2 ст. 346.17 НК РФ), а в состав доходов включите опять-таки полученную выручку.

А вот если договором предусмотрено, что при приобретении определенного количества товаров в течение установленного периода вы выплачиваете покупателю какую-то денежную сумму (например, премию, бонус), то возможны проблемы. Как мы уже говорили, учесть такую скидку как расход вы не можете. Согласен с этим и Минфин (Письмо Минфина России от 07.02.2008 № 03-11-05/27).

В то же время в такой ситуации можно говорить о том, что доход в виде выручки организация получила в меньшем размере. Ведь доход — это только экономическая выгода (ст. 41 НК РФ). О том, можно ли в этой ситуации скорректировать доход, мы спросили в Минфине.

Из авторитетных источников

КОСОЛАПОВ Александр Ильич

Начальник отдела специальных налоговых режимов Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

“При применении упрощенной системы нельзя учесть расходы в виде премий и скидок покупателю вследствие выполнения определенных условий договора. Их нет в закрытом перечне расходов, на которые можно уменьшить базу при применении «доходно-расходной» УСНО (п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

Также продавец, применяющий упрощенную систему, не может скорректировать (уменьшить) свои доходы на суммы премий и скидок, выплаченных покупателям, без изменения цены договора. Такая корректировка Налоговым кодексом не предусмотрена (ст. 346.15 НК РФ)”.

Когда применять амортизационную премию при продаже ОС не нужно

: Применение амортизационной премии в вашем случае не имеет смысла, так как не позволит сэкономить ни на налоге, ни на пене. Поскольку амортизационная премия должна быть восстановлена, если ОС продается менее чем через 5 лет после ввода в эксплуатацию (п. 9 ст. 258 НК РФ). ■

Как установить суточные при разъездной работе

: Конечно, им можно выплачивать суточные, ведь они затрачивают много нерабочего времени на то, чтобы добраться из дома на объект и вернуться обратно.

Это нам подтвердили в Минздравсоцразвития России.

Из авторитетных источников

КОВЯЗИНА Нина Заурбековна

Заместитель директора Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России

“Выплата суточных при разъездном характере работы, когда работник имеет возможность возвращаться домой, возможна, но не обязательна. Решение о выплате суточных принимает сам работодатель. Он же устанавливает и их размер. Нужно учитывать, что при разъездной работе, в отличие от командировки, суточные выплачиваются за нерабочее время, затрачиваемое сотрудником на то, чтобы добраться на объект, где он работает, и обратно домой. Но на практике их размер, как правило, меньше, чем при обычных командировках. Ведь при командировке работник живет в другом населенном пункте.

Экономически обосновать расходы на суточные в связи с разъездным характером работ также можно.

Например, работник выезжает на объект из дома в 5—6 часов утра. Поэтому ему выплачиваются суточные, чтобы в пути он мог позавтракать в кафе”.

Таким образом, вам нужно самостоятельно определить порядок выплаты работникам суточных и их размер (ст. 168.1 ТК РФ). В частности, вы можете установить, что суточные выплачиваются, только если объект, на котором занят работник, расположен на значительном удалении от места его жительства. Также можно установить различный размер суточных в зависимости от того, сколько времени работник добирается на объект. Например, если объект находится на расстоянии от 100 до 150 км, то размер суточных составляет 5% месячной тарифной ставки, от 150 до 200 км — 15% месячной тарифной ставки.

Законодательством не установлен норматив, в пределах которого суточные при разъездном характере работы включаются в расходы (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ; Письмо Минфина России от 18.08.2008 № 03-03-05/87), не облагаются НДФЛ и страховыми взносами (п. 3 ст. 217 НК РФ; Письмо Минфина России от 07.06.2011 № 03-04-06/6-131). Поэтому суточные, размер которых вы установите в своем положении, можно полностью учесть для целей налогообложения прибыли. На них можно не начислять НДФЛ и страховые взносы (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее — Закон № 212-ФЗ); подп. 2 п. 1 ст. 20.2 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее — Закон № 125-ФЗ)).

Выплачивать надбавку за разъездной характер работы необязательно

: Можете, но не должны. Ведь обязаны вы только возмещать им расходы, связанные с разъездами (ст. 168.1 ТК РФ), а доплачивать — нет.

Надбавка — это составная часть заработной платы. И ТК РФ не предусматривает такую обязательную выплату. Поэтому ее установление — ваше право, а не обязанность.

Кроме того, выплата надбавки может быть предусмотрена отраслевыми соглашениями, коллективным и (или) трудовым договором или локальным нормативным актом (например, положением об оплате труда).

«Разъездная» надбавка учитывается в расходах, но облагается НДФЛ и взносами

: Эту надбавку нужно отличать от возмещаемых работникам расходов. Надбавка — это часть зарплаты (ст. 129 ТК РФ). Поэтому вы должны начислять на нее НДФЛ (п. 1 ст. 210 НК РФ) и страховые взносы (ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ; п. 1 ст. 20.1. Закона № 125-ФЗ), а также можете учесть ее в расходах на оплату труда (ст. 255 НК РФ).

При разовых поездках работа не является разъездной

: Работа ваших сотрудников не является разъездной.

Чтобы вы могли компенсировать юрисконсульту и мастеру по ремонту бытовой техники расходы на проезд, совсем не обязательно называть их работу разъездной. Достаточно того, чтобы они представили в бухгалтерию проездные документы.

Вместе с тем перечень работников с разъездным характером работы вы определяете самостоятельно (ст. 168.1 ТК РФ). Поэтому можете включить в него не только сотрудников, которые перемещаются на отдаленные объекты (зачастую расположенные в другом населенном пункте), но и тех, кто по роду своей работы перемещается в пределах одного населенного пункта. Например, курьеров, страховых агентов, торговых представителей и т. п. И даже если вы включите в него работников, которые время от времени выезжают из офиса, это не будет нарушение, но и не увеличит возмещаемые работникам расходы. Ведь суточные им не положены, и вы можете компенсировать им только расходы на проезд.

«Разъездного» работника можно направить в командировку

: Да, нужно. Вы направляете работника на определенный срок для выполнения конкретного поручения в населенный пункт за пределами той территории, где он обычно работает. То есть в командировку (ст. 166 ТК РФ). А разъездная работа не является командировкой.

Поездки на работу в другой город не относятся к разъездной работе

: Поездки руководителя и главного бухгалтера в вашем случае никак не связаны с выполнением ими работы для вашей организации. Ведь они ездят в Орел на работу к другому работодателю. Поэтому такие поездки нельзя рассматривать как связанные с разъездным характером работы.

Если же трудовым договором о работе по совместительству в Орле будет предусмотрено возмещение им расходов на проезд до места работы, то у вас вряд ли получится учесть эти расходы в целях налогообложения прибыли.

Суточные ≠ компенсация

: Вы правильно доплачиваете работникам деньги. Но неверно назвали и оформили эту выплату. Из-за разъездного характера работы ваши сотрудники не имеют возможности возвращаться домой ежедневно. А значит, это суточные (ст. 168.1 ТК РФ). Поэтому их нужно выплачивать за календарные дни (то есть не только за рабочие дни, но и за выходные тоже), которые ваши работники вынуждены проводить вне дома.

Как известно, суточные при разъездной работе не облагаются НДФЛ (п. 3 ст. 217 НК РФ; Письмо Минфина России от 07.06.2011 № 03-04-06/6-131) и страховыми взносами (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона № 212-ФЗ; подп. 2 п. 1 ст. 20.2 Закона № 125-ФЗ).

Поэтому, чтобы проверяющие не расценили эту выплату как надбавку к зарплате, связанную с характером работы, и не начислили на нее НДФЛ и страховые взносы, вам нужно утвердить положение о разъездном характере работ и установить в нем размер и порядок выплаты суточных «разъездным» работникам.

К тому же если вы не пропишете данную выплату в положении как суточные, то и работники могут потребовать выплачивать им наряду с компенсацией еще и суточные. ■

Расходы на досудебное обжалование

Судебные расходы — это расходы, связанные с рассмотрением дела в суде (ст. 101, ст. 106 АПК РФ):

• госпошлина;
• выплаты экспертам, свидетелям, переводчикам;
• расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте;
• расходы на представителей (не только адвокатов, но и иных лиц, оказывающих юридическую помощь);
• другие расходы, понесенные в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Поэтому как судебные издержки не получится взыскать, в частности (ст. 106 АПК РФ):

• расходы на досудебное обжалование решения инспекции в вышестоящий налоговый орган, хотя подача жалобы — необходимое условие для обращения в суд (п. 5 ст. 101.2 НК РФ; Постановление ФАС ЗСО от 22.04.2011 № А27-681/2010);
• расходы на представителя, защищающего интересы налогоплательщика в рамках налоговой проверки (например, плату за участие юриста при рассмотрении материалов проверки);
• расходы на оценщика, понесенные до обращения в суд (например, для определения рыночной стоимости товаров (Постановление ФАС МО от 08.02.2011 № КА-А40/18266-10));
• расходы на услуги аудиторской фирмы, привлеченной для оценки правомерности налоговых претензий и наличия оснований для их оспаривания (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 13923/10).

Расходы на обжалование в суде

Если по-простому, то правила взыскания судебных расходов таковы (ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ):

• взыскать можно судебные расходы на все инстанции (первую, апелляционную, кассационную и надзорную (ч. 2 ст. 112 АПК РФ)), а также расходы на оплату услуг представителя в исполнительном производстве (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 № 4735/09);
• обратиться в суд для взыскания можно как в рамках основного налогового спора, так и отдельным заявлением (ч. 2 ст. 112 АПК РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 14.06.2007 № 1629/07, от 09.04.2009 № 6284/07);
• свои судебные расходы вы возместите, только если выиграете спор;
• кто был инициатором тяжбы — неважно.

Кроме того, помните, что если вы просите суд признать (ст. 137 НК РФ; ч. 2 ст. 197 АПК РФ):

• <или>решение (требование) недействительным;
• <или>действие (бездействие) незаконным,

то такие споры являются неимущественными. Ведь вы не требуете с налоговых органов деньги в буквальном смысле. Также в большом числе споров требования налогоплательщика удовлетворяются лишь частично. В связи с этим важно помнить, что судебные расходы по неимущественным спорам не подлежат пропорциональному распределению между сторонами. И если вы выиграли судебный спор по одному эпизоду из четырех, то вам возмещают не 25% судебных расходов, а все 100 (ч. 1 ст. 110 АПК РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 7959/08; ФАС СКО от 09.11.2010 № А32-3723/2009-51/68; ФАС УО от 12.07.2011 № Ф09-8501/09; ФАС ЦО от 21.06.2011 № А35-3614/2008).

Расходы на представителя

Расходы на представителей — это значительная, если не основная, часть судебных расходов. И здесь важно помнить три вещи.

Во-первых, вы можете возместить реальную сумму расходов на оплату услуг представителей (если повезет, то даже включая предъявленный представителем НДС (Постановление ФАС ЦО от 29.04.2011 № А64-7937/09)). Это стало возможно благодаря Президиуму ВАС, который признал вполне правомерным взыскание с инспекции более полутора миллионов рублей расходов на представителей (в эту сумму входили и командировочные расходы, но бо´льшую часть составляла стоимость юридических услуг) (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 № 6284/07).

Во-вторых, суд не имеет права немотивированно уменьшать сумму расходов (п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 21.12.2004 № 454-О; Постановления Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 № 6284/07, от 25.05.2010 № 100/10).

В-третьих, именно расходы на представителей, согласно АПК, взыскиваются с проигравшей стороны в разумных пределах (ч. 2 ст. 110 АПК РФ). Суд оценивает разумность размера вознаграждения независимо от способа определения размера (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121).

Доказываем разумность

Судьи уменьшают величину расходов, только если противоположная сторона действительно может мотивированно доказать несоответствие этой величины критерию разумности. Однако налоговые органы с этой задачей справляются с трудом. В большинстве случаев в отзыве на заявление они ограничиваются лишь указанием на то, что не согласны с суммой, которую требует возместить налогоплательщик. Никаких доводов, свидетельствующих о необоснованности этой величины, в отзыве, как правило, нет. И если в такой ситуации указанная сумма расходов обоснована самим налогоплательщиком, он вполне может рассчитывать на то, что эта сумма будет возмещена полностью.

Чтобы доказать разумность судебных расходов, можно сослаться на рыночную стоимость тех услуг, которые вам оказал представитель. Ее можно подтвердить:

• данными из Интернета (например, предъявить суду прайс-листы юридических компаний того же региона или рекомендации региональных адвокатских палат и коллегий относительно вознаграждений адвокатов (Постановление ФАС ВВО от 14.12.2009 № А17-1838/2008,5746/2008));
• судебной практикой (лучше, если это будут сопоставимые по уровню сложности дела, рассмотренные в том же суде). Можно заполнить вот такую таблицу.

Не является доказательством необоснованности величины расходов на представителя, в частности то, что:

• расходы на представителя составляют почти 50% от суммы, взыскиваемой инспекцией (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 100/10);
• заявлений в суд об оспаривании ненормативно-правовых актов инспекции подано столько же, сколько вынесено этих актов (например, шесть требований — шесть заявлений) (Постановление ФАС ВСО от 05.08.2010 № А19-1979/09);
• представитель одновременно является единственным учредителем обратившейся в суд организации (Постановление ФАС СЗО от 31.08.2010 № А56-92322/2009);
• у юриста налоговой инспекции зарплата меньше, чем гонорар вашего представителя (Постановление ФАС СЗО от 05.07.2010 № А56-27750/2009).

Собираем документы

Не забудьте приложить к заявлению в суд документы, подтверждающие расходы на оплату услуг представителя (Постановление ФАС СКО от 05.10.2010 № А32-21993/2009):

• договор возмездного оказания услуг;
• акты об оказании услуг;
• платежное поручение с отметкой банка, подтверждающее оплату услуг.

Также можно приложить письменный расчет стоимости услуг представителя, из которого суд увидит «ценообразование». Это может быть как приложение к акту об оказании услуг, так и документ, составленный специально для суда. Приведем образец выдержки из расчета стоимости услуг представителя.

Расходы третьего лица

С проигравшего нельзя взыскивать судебные расходы третьих лиц. Президиум ВАС указал на это в Постановлении по делу, где третьим лицом была налоговая инспекция (хотя само дело не имело отношения к налогам). Она принимала очень активное участие в судебном процессе и действительно понесла существенные расходы. Но Президиум ВАС решил, что, поскольку никаких самостоятельных требований инспекция не заявляла, она не может рассматриваться как сторона по делу, а потому не имеет права на возмещение расходов (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 № 11839/09).

Расходы на банковскую гарантию

Если организация по собственной инициативе без предложения суда представила банковскую гарантию (ч. 1 ст. 94 АПК РФ), расходы на нее не удастся взыскать с налоговиков как судебные издержки (Постановления ФАС МО от 12.11.2010 № КА-А40/10624-10, от 08.02.2011 № КА-А40/18266-10, от 06.05.2010 № КА-А40/3049-10; ФАС ВВО от 08.10.2010 № А82-5539/2008; ФАС ЗСО от 14.05.2009 № Ф04-2590/2009(6553-А70-31)).

А вот если банковскую гарантию вы представили в соответствии с определением суда, можно взыскать расходы на ее получение как судебные (Постановления ФАС МО от 21.12.2010 № КА-А40/15924-10; ФАС СЗО от 26.11.2010 № А13-107/2008).

Что такое другие судебные расходы

Перечень расходов, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде, открытый (ст. 101, ст. 106 АПК РФ). Это могут быть, например:

• расходы на получение выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12);
• расходы на копирование документов для направления в суд, набор текста заявления, иных документов для суда, комиссионный сбор банка за уплату государственной пошлины (Постановление ФАС ВСО от 18.01.2011 № А19-8464/10).

Расходы, оплаченные после суда

По общему правилу судебные расходы можно взыскать только при условии, что они уже оплачены. Поэтому, если, к примеру, услуги представителя оплачиваются после суда, у организации останется право обратиться в суд с отдельным заявлением о взыскании таких расходов.

Сделать это можно в течение 6 месяцев со дня вступления в силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 112 АПК РФ).

***

С тем, как взыскать судебные расходы с инспекции, мы разобрались. Осталось получить исполнительный лист и направить его в орган Федерального казначейства (не путать со службой судебных приставов) (ч. 2 ст. 318 АПК РФ; ст. 239, п. 1 ст. 242.3 Бюджетного кодекса РФ). Успехов! ■

Обращаемся в суд

Не согласившись со вступившим в силу решением налоговиков по результатам проверки, которое вы уже обжаловали в вышестоящий налоговый орган, вы подаете заявление о признании его недействительным в суд. Одновременно подайте ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде (ст. 90 АПК РФ):

• <или>запрещения инспекции совершать действия по принудительному взысканию доначислений и приостанавливать операции по счетам в банках (п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ);
• <или>приостановления действия оспариваемого решения налоговиков (ч. 3 ст. 199 АПК РФ).

Ходатайство о принятии обеспечительных мер судья рассматривает единолично без извещения сторон не позднее следующего дня после того, как оно поступило в суд (ч. 1, 1.1 ст. 93 АПК РФ). По результатам его рассмотрения вы получите копию определения (ч. 5, 6 ст. 93 АПК РФ):

• <или>об обеспечении иска;
• <или>об отказе в обеспечении иска.

Если суд примет обеспечительные меры, то инспекторы не смогут взыскивать с вашей организации доначисления, а также приостановить операции по вашему счету в качестве меры по обеспечению обязанности по уплате налога до вступления в силу решения суда по вашему спору (ст. 76 НК РФ; ч. 5 ст. 96 АПК РФ).

В ходатайстве после изложения общих сведений нужно обосновать необходимость приостановления действия решения по проверке (п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ).

Обосновываем необходимость обеспечительных мер

Суд приостановит действие решения инспекции, только если вы его убедите в том, что непринятие этой меры (ч. 2 ст. 90, п. 5 ч. 2 ст. 92, ч. 3 ст. 93 АПК РФ; п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55):

• причинит значительный ущерб организации;
• может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта по жалобе на решение инспекции в случае удовлетворения заявления организации.

Доказываем возможный ущерб

Основное, на что следует сделать упор в ходатайстве, — это то, что бесспорное взыскание недоимки, пени и штрафа причинит существенный ущерб предприятию или, того хуже, парализует его деятельность. Поэтому в ходатайстве нужно указать негативные последствия взыскания доначислений, в частности то, что вы не сможете:

• в сроки расплатиться с поставщиками за отгруженные товары, с банком за выданные кредиты, что повлечет начисление вам договорных штрафов и пеней (Постановления ФАС МО от 03.06.2011 № КА-А40/5200-11, от 20.05.2011 № КА-А40/4555-11; ФАС ВСО от 15.03.2011 № А33-12845/2010; ФАС УО от 27.01.2011 № Ф09-11237/10-С3). Этот довод нужно подтвердить ссылками на соответствующие пункты договоров с вашими партнерами и банком, а их копии приложить к ходатайству (Постановление ФАС ВСО от 03.06.2010 № А33-2340/2010);
• обойтись без привлечения кредитных средств, необходимость в которых возникнет в случае взыскания доначислений. А это повлечет дополнительные издержки в виде процентов за пользование деньгами (Постановление ФАС СЗО от 21.12.2010 № А05-6906/2010);
• рассчитаться вовремя с персоналом или вообще будете вынуждены уволить работников, что также грозит дополнительными затратами (Постановления ФАС МО от 14.01.2011 № КА-А40/17390-10; ФАС ДВО от 31.01.2011 № Ф03-9454/2010; ФАС ВСО от 29.03.2011 № А33-15987/2010);
• перечислить предоплату по договорам, что приведет к их расторжению (Постановление Двенадцатого ААС от 28.12.2009 № А12-21823/2009);
• своевременно платить текущие налоги и взносы во внебюджетные фонды, что приведет к начислению пени (Постановления ФАС ЗСО от 20.07.2011 № А70-10202/2010; ФАС УО от 15.02.2010 № Ф09-419/11-С3; ФАС МО от 24.06.2011 № КА-А40/6022-11).

Кстати, если это возможно, сделайте расчет суммы возможного ущерба от взыскания доначислений, основываясь на договорах с контрагентами и работниками, и также приложите его к заявлению.

Обосновываем затруднение исполнения решения суда

Если суд признает решение инспекции по проверке незаконным, то такое решение суда подлежит немедленному исполнению (ч. 7 ст. 201 АПК РФ). Это означает, что права и законные интересы налогоплательщика, нарушенные принятием незаконного решения, должны быть немедленно восстановлены (Постановления ФАС ЗСО от 09.12.2010 № А27-10852/2010; ФАС МО от 14.01.2011 № КА-А40/16879-10; ФАС СЗО от 09.09.2011 № А44-616/2011). А этого не произойдет, если решение налоговиков уже будет исполнено.

Все знают, что неважно, налоговый орган спишет деньги с вашего счета или вы сами уплатите их по требованию, — возвращать их обратно дело небыстрое и очень неприятное. Нужно обращаться в инспекцию с заявлением (пп. 1, 3 ст. 79 НК РФ), а в случае получения отказа в возврате или бездействия налоговиков придется снова обращаться в суд (ч. 1 ст. 198 АПК РФ). Поэтому непринятие судом обеспечительных мер затруднит исполнение судебного акта, которым будет признано незаконным решение по проверке, и будет препятствовать немедленному восстановлению прав налогоплательщика (Постановление ФАС МО от 21.01.2011 № КА-А40/17139-10-Б).

С другой стороны, принятие обеспечительных мер не повлечет негативных последствий для бюджета, поскольку затруднений со взысканием доначислений у налогового органа не будет, если суд признает решение по проверке законным. Ведь приостановление действия решения инспекции не означает его недействительности и никак не ограничивает налоговиков, обладающих целым арсеналом средств принудительного взыскания, впоследствии взыскать недоимку, пени и штрафы (ст. 46, ст. 47, ст. 76 НК РФ; п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55). А возможные потери бюджета будут компенсированы начислением пени (ст. 75 НК РФ; Постановления ФАС ЦО от 14.01.2011 № А64-4293/2010; ФАС МО от 15.03.2011 № КА-А40/1414-11, от 08.09.2010 № КА-А40/8821-10).

Все это стоит указать в ходатайстве о принятии обеспечительных мер.

Доказываем свою платежеспособность

Как показывает практика, доказательств возможного ущерба от взыскания и затруднения исполнения положительного для налогоплательщика решения суда бывает недостаточно для того, чтобы суд принял обеспечительные меры. Придется убедить суд и в том, что у вас есть или непременно будет возможность уплатить недоимку, если суд признает решение инспекции законным. Иначе суд может отказать в принятии обеспечительных мер (Постановление ФАС ЗСО от 25.01.2011 № А75-5883/2010).

При рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер в суде в вашу пользу может сыграть то, что ваша организация действительно занимается предпринимательской деятельностью и у нее есть:

• стабильный денежный оборот, который позволит рассчитаться с бюджетом (Постановления ФАС СКО от 10.07.2009 № А63-1196/2009-С4-30; ФАС ЗСО от 20.07.2011 № А70-10202/2010; Восьмого ААС от 23.12.2010 № А81-5045/2010);
• высоколиквидное имущество (Постановления ФАС МО от 08.09.2010 № КА-А40/8821-10; Девятого ААС от 04.03.2010 № 09АП-1919/2010-АК, от 21.10.2009 № 09АП-19406/2009-АК);
• основные средства (Постановления ФАС СКО от 31.03.2011 № А32-32201/2010; ФАС ЗСО от 20.07.2011 № А70-10202/2010; Восьмого ААС от 23.12.2010 № А81-5045/2010);
• материалы и готовая продукция (товары) на складах (Определение ФАС ПО от 31.03.2011 № А55-18273/2010; Постановления ФАС ВСО от 24.12.2010 № А33-10171/2010; ФАС СКО от 02.06.2011 № А32-29944/2010, от 15.12.2009 № А32-28484/2009-1/377);
• заказы на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг), обеспечивающие вашу платежеспособность (Постановления ФАС СКО от 19.05.2011 № А32-33263/2010; ФАС ВСО от 15.03.2011 № А33-12845/2010).

И не забудьте все это подтвердить документами. Это могут быть бухгалтерская отчетность, лицензии, выписки с расчетного счета, договоры с покупателями и заказчиками, предусматривающие сроки оплаты, документы, подтверждающие существование дебиторской задолженности, и др. (Постановления ФАС МО от 09.06.2011 № КА-А40/5616-11, от 22.07.2011 № КА-А40/8143-11) Приложите к заявлению и информационное письмо о наличии счетов в банке (Постановления Девятого ААС от 19.03.2009 № 09АП-2668/2009-АК, от 12.05.2009 № А40-7785/09-126-28). Получить такое письмо нужно в вашей инспекции, обратившись туда с соответствующим запросом.

Если вы не убедили суд в своем финансовом потенциале, то вам могут предложить предоставить встречное обеспечение и отказать в принятии обеспечительных мер, если оно не предоставлено (ст. 94 АПК РФ; п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55; п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 83; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2008 № А40-64200/07-4-357).

Встречное обеспечение представляет собой (ч. 1 ст. 94 АПК РФ):

• <или>внесение денег на депозит суда в размере не менее 50% от суммы, в отношении которой вы просите приостановить взыскание;
• <или>предоставление банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.

По сути, встречное обеспечение — это гарантия того, что вы исполните решение инспекции, если суд признает его законным.

Конкретный размер и сроки внесения встречного обеспечения определяются судом (ч. 1, 3 ст. 94 АПК РФ). Если ваша организация предоставит встречное обеспечение, в приостановлении исполнения решения суд отказать не вправе (ч. 4 ст. 93 АПК РФ).

Кстати, суд сам решает, предложить вам предоставить встречное обеспечение или нет (ч. 1 ст. 94 АПК РФ; Постановления ФАС УО от 06.05.2011 № Ф09-1738/11-С2; ФАС СКО от 19.05.2011 № А32-33263/2010; ФАС ЗСО от 03.12.2010 № А45-8406/2010).

Дополнительные доказательства необходимости обеспечения

Какие еще аргументы могут повлиять на решение суда, рассматривающего ваше «обеспечительное» заявление? Могут помочь статус предприятия (например, ФГУП) и вид деятельности (производство и поставка продукции стратегического назначения, реализация продуктов питания, других товаров первой необходимости и пр.) (Постановления ФАС ВСО от 03.06.2010 № А33-2340/2010; Девятого ААС от 02.11.2010 № 09АП-24027/2010-АК, от 09.03.2011 № 09АП-2210/2011-АК). Также суд, принимая обеспечительные меры, может учесть, что налоговики после вынесения решения по проверке приняли свои обеспечительные меры, которыми наложили запрет на реализацию имущества налогоплательщика без их согласия (п. 10 ст. 101 НК РФ; Постановление ФАС ЗСО от 20.07.2011 № А70-10202/2010).

В вашу пользу может сыграть и то, что налоговый орган не принимал свои обеспечительные меры, что свидетельствует об отсутствии у него оснований считать, что исполнение решения по проверке в дальнейшем будет затруднено или станет невозможным (п. 10 ст. 101 НК РФ; Постановление ФАС СЗО от 05.02.2009 № А56-28392/2008).

После того как вы изложите в ходатайстве все свои аргументы о необходимости обеспечительных мер, укажите, что просите суд (п. 6 ч. 2 ст. 92 АПК РФ):

• <или>запретить инспекции принудительно взыскивать доначисления и приостанавливать операции по счетам в банках;
• <или>приостановить действие оспариваемого решения по проверке.

И не забудьте указать перечень прилагаемых к ходатайству документов — это тоже его обязательный реквизит (п. 7 ч. 2 ст. 92 АПК РФ).

Примерная форма ходатайства о приостановлении действия решения выглядит так.

Арбитражный суд г. Москвы
 
Заявитель: ООО «Надежда»
121351, г. Москва, Ярцевская, 3
тел. 8 (495) 400 10 21,
Email: Nadezhda@gmail.com
 
Заинтересованное лицо:
Инспекция ФНС России № 31 по г. Москве
121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, д. 23, корп. 1

ХОДАТАЙСТВО
о приостановлении действия оспариваемого решения налогового органа

Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России № 31 по г. Москве от 25.07.2011 № 1046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее — Решение).

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 90, ч. 3 ст. 199 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, оспаривающего ненормативный правовой акт налогового органа, может приостановить действие оспариваемого акта в целях предотвращения причинения значительного ущерба Заявителю.

Решением по результатам камеральной налоговой проверки доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 1 000 000 руб., пени — 12 352 руб., штраф — 200 000 руб.

Взыскание с Заявителя доначисленных сумм причинит ему значительный ущерб в силу следующего.

Ежемесячные расходы Заявителя на выплату заработной платы работникам, уплату налогов и взносов во внебюджетные фонды, арендную плату и коммунальные услуги составляют не менее 400 000 руб., что подтверждается прилагаемыми к ходатайству документами.

Заявитель обязан не позднее 15-го числа каждого месяца перечислять на расчетный счет ОАО «МКБ» 300 000 руб. в уплату долга и процентов за пользование кредитом. За нарушение сроков платежа по кредитному договору Заявитель должен уплатить проценты в размере 1% от суммы непогашенного долга за каждый день просрочки (пп. 2.7, 2.8, 2.9 кредитного договора от 01.08.2011 № 531, приложение № 1 к договору).

Также Заявителем у ООО «Поставка» приобретены металлоконструкции, за которые не позднее 20.10.2011 надо перечислить 1 180 000 руб., в том числе НДС 180 000 руб. В случае нарушения указанного срока Заявитель уплачивает пени в размере 2% от суммы непогашенного долга за каждый день просрочки (пп. 3.2, 3.4 договора поставки от 01.08.2011 № 0108-11/П).

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что сумма денег на расчетном счете Заявителя сопоставима с суммой, подлежащей взысканию, исполнение Решения лишит Заявителя возможности в срок рассчитаться со своими кредиторами и работниками, что повлечет за собой уплату штрафов и компенсаций, возникновение задолженности по уплате налогов и взносов, начисление пени. Это поставит под угрозу стабильную работу предприятия.

Вместе с тем принятие обеспечительных мер не повлечет нарушения баланса частных и публичных интересов и не причинит вреда бюджету в случае признания судом Решения Инспекции законным, поскольку Заявитель обладает на праве собственности основными средствами, стоимость которых превышает начисленные по Решению суммы. Также Заявителем заключены договоры с покупателями и заказчиками, исполнение которых обеспечит поступление денег на его расчетный счет. Наличие основных средств и заказов подтверждается прилагаемыми к ходатайству документами.

Поэтому принятие обеспечительных мер не создаст налоговому органу каких-либо затруднений с взысканием в случае признания Решения законным. Кроме того, приостановление действия Решения не приостанавливает начисление пени на сумму недоимки, которыми компенсируются возможные потери бюджета (ст. 75 НК РФ).

В свою очередь, непринятие обеспечительных мер затруднит исполнение судебного акта по заявлению о признании незаконным Решения, в случае если он будет принят в пользу Заявителя, поскольку к моменту принятия такого акта Решение Инспекции уже будет исполнено. Заявитель будет вынужден обращаться в налоговый орган за возвратом излишне взысканного налога (пп. 1, 3 ст. 79 НК РФ), и в этом случае нарушенные права Заявителя не будут незамедлительно восстановлены, как того требует ч. 7 ст. 201 АПК РФ.

Дополнительно обращаем внимание на правовую позицию Конституционного суда РФ и Пленума ВАС РФ, согласно которой в случае обжалования решения налогового органа взыскание штрафа не может производиться в бесспорном порядке, а должно быть приостановлено до вынесения судом решения по жалобе налогоплательщика (п. 5 мотивировочной части Постановления КС РФ от 17.12.96 № 20-П; п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55).

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1, 2 ст. 90, ч. 3 ст. 199 АПК РФ,

ПРОШУ:
Приостановить действие решения Инспекции ФНС России № 31 по г. Москве от 25.07.2011 № 1046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Приложения:
1. Платежное поручение об уплате госпошлины от 26.09.2011 — 1 л.
2. Информационное письмо Инспекции ФНС России № 31 по г. Москве от 25.09.2011 — 2 л.
3. Выписка по счету Заявителя в ОАО «МКБ» за период с 01.04.2011 по 25.09.2011 — 5 л.
4. Расчет ежемесячных расходов Заявителя — 1 л.
5. Копии документов, подтверждающих расходы по выплате заработной платы, перечисление налогов и взносов, оплату аренды помещения и коммунальных услуг — 21 л.
6. Кредитный договор от 01.08.2011 № 531 с ОАО «МКБ», приложение № 1 к договору — 10 л.
7. Договор поставки от 01.08.2011 № 0108-11/П с ООО «Поставка» — 4 л.
8. Копии документов, подтверждающих наличие основных средств, копии договоров с покупателями и заказчиками — 23 л.

Генеральный директор ООО «Надежда»   26.09.2011			Голиков П.С.

***

Даже если ходатайство об обеспечении иска составлено по всем правилам, а доводы о возможном причинении значительного ущерба крайне убедительны, 100%-й гарантии того, что суд примет обеспечительные меры, нет. Многое зависит от конкретной ситуации и от судьи, рассматривающего ходатайство.

Но все же подать ходатайство стоит, а если отказали — обжаловать отказ (ч. 7 ст. 93, ст. 188 АПК РФ). Также обжалуйте в суд требование об уплате налога, выставленное на основании решения по проверке, и одновременно с этим снова подавайте «обеспечительное» ходатайство. Кто знает, может быть, в рамках дела об оспаривании требования обеспечительные меры будут приняты, если это дело попадет к другому судье с другим внутренним убеждением (ч. 1 ст. 71 АПК РФ). ■

Незаконные условия

Прежде всего надо сказать, что с 1 ноября законом прямо запрещено устанавливать в кредитных договорах с гражданами запрет на досрочный возврат кредита, а также взимание комиссий или штрафов за это (подробнее об этом читайте на с. 4). Теперь переходим к другим условиям.

УСЛОВИЕ 1. Заемщик уплачивает банку различные комиссии

Сюда, в частности, относятся комиссии:

• за рассмотрение кредитной заявки;
• выдачу кредита;
• открытие и обслуживание ссудного счета, через который выдается кредит;
• снятие наличности со счета;
• прием наличных денег в погашение кредита.

Причем, к примеру, плата за ведение счета взимается с заемщика ежемесячно в течение всего периода действия кредитного договора. Размеры комиссий устанавливаются либо в твердой сумме, либо в процентах от суммы кредита. По сути, все названные действия — составные элементы единой банковской операции (предоставление кредита), но платите вы за нее несколько раз, хотя не должны платить ничего, кроме собственно процентов по кредиту.

/ аргументы для оспаривания / Банк выдает кредит, прежде всего, в своих интересах, такое действие, как выдача кредита, не является возмездной услугой (п. 1 ст. 779 ГК РФ), оказываемой заемщику (Постановление ФАС ЗСО от 08.02.2011 № А27-8748/2010). Обязывая заемщиков уплачивать комиссию за выдачу кредита, банк незаконно перекладывает на них расходы, связанные с исполнением своих обязанностей в рамках кредитного договора (Постановления ФАС ВСО от 16.11.2010 № А33-6310/2010; ФАС СЗО от 28.02.2011 № А44-3599/2010). По сути, комиссия — это еще одна плата за кредит, тогда как кредитный договор сам по себе уже является возмездным. Ведь за пользование кредитом заемщик платит банку проценты (п. 1 ст. 819 ГК РФ; Постановление ФАС МО от 28.12.2010 № КА-А41/16204-10).

Ссудные счета используются для отражения в балансе банка операций по предоставлению заемщикам и возврату ими кредитов (п. 1 Информационного письма Банка России от 29.08.2003 № 4), они не являются банковскими счетами физлиц. Поэтому открытие и ведение банком ссудного счета — это не самостоятельная банковская услуга, оказываемая заемщику, а обязанность банка (Определение Верховного cуда РФ от 17.05.2011 № 53-В10-15; Постановления Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09, от 17.11.2009 № 8274/09; ФАС ПО от 26.01.2011 № А12-15843/2010).

УСЛОВИЕ 2. Справки о состоянии задолженности по кредиту выдаются заемщику за плату

/ аргументы для оспаривания / Потребитель всегда имеет право знать о размере своей задолженности перед банком, а также о сумме уплаченных процентов, предстоящих платежах с раздельным указанием суммы процентов, подлежащих уплате, и оставшейся суммы кредита. Реализация этого права потребителя не может быть обусловлена уплатой им какого-либо вознаграждения за предоставление такой информации (п. 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей; п. 14 Обзора).

УСЛОВИЕ 3. Кредит предоставляется только в безналичной форме при условии открытия счета в банке-кредиторе

/ аргументы для оспаривания / Расчеты с участием граждан могут производиться как наличными деньгами, так и в безналичном порядке (п. 1 ст. 861 ГК РФ). Открытие счетов — это право, а не обязанность граждан (ст. 30 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках)).

Это условие фактически ставит заключение кредитного договора в зависимость от заключения гражданином иного договора — договора банковского счета, в рамках которого он берет на себя дополнительные обязательства, не связанные с кредитным договором (Постановления ФАС СЗО от 28.02.2011 № А44-3599/2010, от 25.10.2010 № А44-1941/2010; ФАС ВВО от 15.03.2010 № А31-8325/2009; ФАС УО от 08.11.2010 № Ф09-9000/10-С1; ФАС ЦО от 23.12.2010 № А08-3307/2010-17). А обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг) запрещено (п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

Однако ВАС РФ указал: если открытие банковского счета и совершение операций по нему бесплатны для заемщика, то такое условие кредитного договора не ущемляет прав потребителей (п. 9 Обзора).

УСЛОВИЕ 4. Заемщик обязуется в период действия договора не брать кредитов в других банках без согласия банка-кредитора

Кроме этого условия, банки могут также предусматривать, что в период действия кредитного договора заемщик не должен без предварительного письменного уведомления (согласия) банка:

• выступать поручителем;
• передавать в залог свое имущество третьим лицам.

/ аргументы для оспаривания / Подобные условия существенно ограничивают права граждан и ставят их реализацию в зависимость от воли третьего лица — банка (Постановления ФАС ЗСО от 15.02.2011 № А27-9394/2010; ФАС ВСО от 11.05.2010 № А19-28835/09). Граждане вправе самостоятельно, без согласия третьих лиц заключать любые не противоречащие закону сделки (п. 2 ст. 1, пп. 1, 4 ст. 421 ГК РФ).

УСЛОВИЕ 5. Банк в одностороннем порядке может повышать процентную ставку по кредиту

Кроме ставки по кредиту, банки также могут оставлять за собой право самостоятельно менять, в частности, размеры платы (тарифов), взимаемой за дополнительные услуги. В договоре могут быть предусмотрены случаи, когда банк может изменить ставку и тарифы, например:

• изменение ставки рефинансирования;
• ухудшение финансово-экономической ситуации в стране;
• изменение конъюнктуры на рынке банковских услуг в регионе.

Как правило, в договоре имеется условие, что при несогласии заемщика с такими изменениями он может досрочно полностью погасить задолженность.

/ аргументы для оспаривания / С 20 марта 2010 г. банкам прямо запрещено включать такие условия в кредитные договоры с гражданами (ст. 29 Закона о банках; п. 13 Обзора). Однако и до поправок суды считали, что одностороннее изменение банком ставок по кредитному договору с гражданином-непредпринимателем недопустимо (Постановления Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09; ФАС ЗСО от 22.03.2011 № А45-14289/2010; ФАС ДВО от 19.02.2010 № Ф03-486/2010).

УСЛОВИЕ 6. Заемщик обязан застраховать, помимо предмета залога, еще и дополнительные риски, причем в указанной банком страховой компании

Практически все наши граждане, купившие недвижимость с помощью ипотеки, помимо ежемесячных выплат, ежегодно раскошеливаются не только на страховку жилья как предмета залога (подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ; ст. 31 Федерального закона от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), но еще на страховку своих жизни и здоровья. Ибо таково условие банков. Некоторые из них также требуют от заемщиков страховать в течение определенного срока риски прекращения или ограничения (например, ареста) права собственности на купленное жилье.

/ аргументы для оспаривания / Даже законом гражданина нельзя обязать страховать свою жизнь или здоровье (п. 2 ст. 935 ГК РФ), не говоря уже про договор с банком. Кроме того, банк обусловливает заключение кредитного договора обязательным заключением договора личного страхования, тогда как (Постановления ФАС ЗСО от 22.03.2011 № А45-14289/2010; ФАС ПО от 26.01.2011 № А12-15843/2010; ФАС ДВО от 22.01.2010 № Ф03-8374/2009):

• такая обязанность для заемщика законодательством не предусмотрена;
• это запрещено Законом о защите прав потребителей (п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

А навязывая потребителю конкретную страховую компанию, банк еще и ограничивает его в праве на свободный выбор страховщика (Постановление ФАС ВСО от 16.11.2010 № А33-6310/2010).

Кстати, в договоре может быть предусмотрено, что кредит будет выдан заемщику и без договора страхования, но по более высокой процентной ставке. ВАС РФ указал, что при разумной разнице между ставками при кредитовании со страхованием и без него условие о страховке жизни и здоровья не нарушает прав потребителя (п. 8 Обзора). Ведь услуга страхования ему не навязывается.

Касательно кредитов на покупку машины отдельные суды также признавали незаконным условие договора, по которому заемщик должен застраховать автомобиль по полису КАСКО, то есть в расчет полной стоимости кредита уже была включена сумма такой страховки (Постановления ФАС СЗО от 14.02.2011 № А26-12100/2009, от 01.06.2010 № А26-11264/2009).

А вот ФАС Московского округа считает (Постановление ФАС МО от 24.02.2010 № КА-А41/1010-10), что обязанность заемщика застраховать свою жизнь и здоровье, а также приобретаемую им машину по КАСКО в одной из дружественных банку страховых компаний не ущемляет права заемщика. Ведь это условие кредитного договора призвано обеспечить возвратность кредита.

УСЛОВИЕ 7. За нарушение срока возврата очередной части кредита заемщик уплачивает штраф

Дополнительно к этому условию некоторые банки также закрепляют в договорах свое право при нарушении сроков оплаты по кредиту повысить процентную ставку по нему (например, до 50% годовых (Постановление Семнадцатого ААС от 08.12.2008 № 17АП-8212/2008-АК)) до конца действия договора.

/ аргументы для оспаривания / При нарушении заемщиком срока возврата очередной части займа банк может потребовать досрочного возврата кредита вместе с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК РФ). Иных последствий нарушения этого срока законом не предусмотрено (Постановления ФАС СЗО от 10.03.2011 № А66-9099/2010; ФАС УО от 01.04.2009 № Ф09-1794/09-С1).

УСЛОВИЕ 8. При наступлении сроков платежа банк безакцептно списывает деньги с любого счета заемщика

Как правило, банки оставляют за собой право в бесспорном порядке списывать деньги не только со счета заемщика, открытого для предоставления кредита, но и с других его счетов, в том числе открытых в иных банках. Для этого банк обязывает заемщика оформлять уведомления в другие банки о согласии на бесспорное списание средств для оплаты кредита (подп. 2 п. 3.1 Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утв. Банком России 31.08.98 № 54-П).

/ аргументы для оспаривания / Суды приводят следующие доводы (Постановления ФАС ЗСО от 26.08.2010 № А70-4459/2010; ФАС СЗО от 04.05.2011 № А66-8949/2010, от 01.02.2010 № А66-10857/2009; ФАС УО от 19.05.2010 № Ф09-3676/10-С1):

• по общему правилу банк списывает деньги со счета по распоряжению клиента (ст. 854 ГК РФ). Правда, этот аргумент отнюдь не бесспорный, ведь в ГК РФ также говорится, что в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом, списание денег без распоряжения последнего допускается;
• конституционная гарантия «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда» (ст. 35 Конституции РФ) распространяется как на публично-правовые, так и на гражданско-правовые отношения.

УСЛОВИЕ 9. Все споры, возникающие между банком и заемщиком, рассматриваются в суде по месту нахождения банка

Банки включают это однозначно незаконное условие (п. 7 Обзора; Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09) для удобства своих юристов, чтобы тем не нужно было мотаться по разным судам.

/ аргументы для оспаривания / Когда потребитель выступает в роли истца, он волен выбирать, в какой суд ему подавать иск о защите своих прав (п. 7 ст. 29 ГПК РФ; п. 2 ст. 17 Закона о защите прав потребителей):

• <или>по месту нахождения организации, ее филиала или представительства, через которые был получен кредит;
• <или>по месту своего жительства или пребывания;
• <или>по месту заключения или исполнения договора.

Если же потребитель является ответчиком, то по общему правилу иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика (ст. 28 ГПК РФ).

УСЛОВИЕ 10. Банк может «по любому поводу» требовать досрочного возврата кредита

Обычно банки закрепляют свое право потребовать досрочной выплаты кредита и процентов по нему при малейшем подозрении на неблагонадежность клиента, например:

• при нарушении заемщиком любого положения договора;
• неуведомлении заемщиком банка в течение определенного срока об изменении адреса регистрации (прописки), фактического места жительства, работы, ф. и. о.;
• ухудшении финансового состояния заемщика. Как правило, в договоре уточнено, что под этим понимается, например:
• <или>уменьшение ежемесячного дохода заемщика, указанного в ежеквартально представляемых справках 2-НДФЛ, более чем на 10% по сравнению со средним ежемесячным доходом, имевшимся в момент выдачи кредита;
• <или>увольнение заемщика с работы.

/ аргументы для оспаривания / В ГК РФ названы следующие основания для досрочного возврата кредита:

• нарушение заемщиком срока возврата очередной части кредита (п. 2 ст. 811 ГК РФ);
• утрата обеспечения обязательства заемщика (ст. 813 ГК РФ);
• нарушение заемщиком обязанности дать кредитору возможность контролировать целевое использование кредита (п. 2 ст. 814 ГК РФ);
• нецелевое использование кредита (п. 3 ст. 821 ГК РФ).

Расширять перечень этих оснований банки не вправе (Постановления ФАС ВВО от 05.05.2010 № А29-11859/2009; ФАС ВСО от 31.03.2010 № А78-5948/2009; ФАС ДВО от 05.04.2011 № Ф03-962/2011).

Ухудшение финансового состояния заемщика действительно увеличивает риск невозврата им кредита. Однако это обычный предпринимательский риск, который банк как коммерческая организация несет всегда. И само по себе ухудшение финансового состояния заемщика может и не повлечь за собой неисполнения им своего обязательства (п. 4 Обзора).

УСЛОВИЕ 11. Прямое или косвенное установление сложных процентов (проценты на проценты)

Вот в чем может выражаться это условие. Банк оставляет за собой право в случае просрочки уплаты очередной части кредита выдать заемщику без дополнительных заявлений с его стороны новый кредит в размере образовавшейся задолженности плюс проценты по ней.

/ аргументы для оспаривания / Такое условие явно обременительно для заемщика, поскольку фактически обязывает его в случае просрочки уплачивать новые заемные проценты на уже просроченные проценты (сложный процент). Между тем по общему правилу в кредитных отношениях проценты начисляются только на сумму кредита. Из норм ГК РФ возможность начисления процентов на проценты не вытекает (п. 3 Обзора).

Какие условия кредитных договоров с гражданами законны

ВАС РФ в Обзоре назвал несколько условий кредитных договоров, которые, по его мнению, имеют право на жизнь. Вот они.

1. В случае погашения кредита в других банках, через платежные терминалы, системы интернет-платежей все риски, связанные с задержкой зачисления уплаченных заемщиком денег на корреспондентский счет банка, лежат на заемщике (п. 11 Обзора). По мнению ВАС, это условие устанавливает справедливое распределение рисков, связанных с задержкой зачисления средств, возвращаемых банку заемщиком.

Таким образом, вы сами должны удостовериться, что ваш платеж по кредиту, что называется, своевременно «дошел» до банка.

2. Банк вправе переуступить полностью или частично права по кредитному договору третьим лицам, не являющимся банками (например, коллекторам), раскрыв при этом необходимую для совершения такой уступки информацию о гражданине, его кредите, процентах и пр. Напомним, что ранее суды и косвенно сам ВАС признавали это условие незаконным (Постановления ФАС СЗО от 28.04.2010 № А56-60582/2009; ФАС ВСО от 25.05.2009 № А33-8727/08-Ф02-2223/09; Определение ВАС РФ от 14.07.2011 № ВАС-8679/11). Однако теперь ВАС указывает (п. 16 Обзора), что при уступке требования по возврату кредита (в том числе и тогда, когда новый кредитор — не банк) условия кредитного договора не изменяются и положение гражданина не ухудшается. Такая уступка не нарушает и положений о банковской тайне, поскольку новый кредитор, его должностные лица и работники несут ответственность за ее разглашение (ст. 26 Закона о банках).

3. При задержке возврата части кредита проценты за пользование соответствующей частью кредита непосредственно в период просрочки взимаются в удвоенном размере (п. 2 Обзора). Этим условием установлена ответственность должника за нарушение обязательства по возврату кредита.

4. Плата за пользование кредитом складывается из двух составляющих — постоянного процента и переменной величины (п. 5 Обзора), например ставки МосПрайм. Это усредненная ставка предоставления рублевых кредитов (депозитов), которая рассчитывается ежедневно Национальной валютной ассоциацией на основе кредитных ставок, объявляемых десятком ведущих российских банков.

Обычно такое условие банки устанавливают при заключении долгосрочных кредитных договоров (например, ипотечных). Тем самым они хотят учесть возможные риски — изменение уровня инфляции, средних ставок по аналогичным кредитам и т. д. ВАС указал, что в договоре с заемщиком-гражданином может содержаться не только твердый размер процентов по кредиту, но и способ определения платы за кредит (ч. 4 ст. 29 Закона о банках), к которому относится и условие о постоянной и переменной величинах процента.

Ответственность банков

Давайте посмотрим, чем грозит банкам навязывание клиентам незаконных условий.

Органы Роспотребнадзора за включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, могут оштрафовать (ч. 2 ст. 14.8, ч. 1 ст. 23.49 КоАП РФ):

• сам банк — на 10 000—20 000 руб.;
• его руководителя — на 1000—2000 руб.

Срок давности по этому правонарушению — 1 год (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ). Он начинает течь со дня заключения договора с потребителем (Постановления ФАС МО от 02.04.2010 № КА-А40/2729-10; Двенадцатого ААС от 10.03.2011 № А12-22675/2010).

Если же банк занимает доминирующее положение (ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции)) в регионе, то антимонопольный орган (пп. 1, 2 ст. 22 Закона о конкуренции; п. 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331) может посчитать, что банк злоупотребляет своим положением, навязывая контрагенту невыгодные условия договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции). А за это установлены уже гораздо более внушительные суммы штрафов (статьи 14.31, 14.31.1, 23.48, ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ). Только за невыполнение в установленный срок решения или предписания органа ФАС России о прекращении злоупотребления доминирующим положением грозит штраф (ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ):

• для банка — от 300 000 до 500 000 руб.;
• для его руководителя — от 16 000 до 20 000 руб. (либо дисквалификация сроком до 3 лет).

В качестве примера «доминирующего» банка можно привести Сбербанк (Постановление ФАС ВВО от 06.06.2011 № А79-7240/2010).

Выводы

Перечень незаконных условий кредитных договоров с гражданами, который мы привели, отнюдь не исчерпывающий. На деле их гораздо больше. Суды признавали нарушением прав потребителей даже то, что условия договора изложены мелким шрифтом (Постановление ФАС МО от 28.12.2010 № КА-А41/16204-10), который не соответствует санитарным правилам и нормативам (п. 3.2.4 «СанПиН 1.2.1253-03. 1.2. Гигиена, токсикология, санитария. Гигиенические требования к изданиям книжным для взрослых. Санитарные правила и нормативы», утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 30.03.2003).

Ситуация усугубляется еще и тем, что, как правило, гражданам предлагается заключить типовой договор кредита с заранее определенными условиями, которые не обсуждаются сторонами при заключении договора (п. 3 Обзора). При заключении такого договора граждане лишены возможности влиять на его содержание (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09).

Предвидим, что многие, прочитав этот материал, скептически воскликнут: «Ну и что с того, что банки обманывают нас, как хотят? Когда позарез нужны деньги и, кроме как у банка, взять их больше негде, особо не поспоришь». Да, все так. Но, во-первых, потребитель должен знать, что законно, а что — нет. Во-вторых, никто не мешает вам сначала получить кредит и воспользоваться им, а уж потом:

• пожаловаться в Роспотребнадзор. Кстати, невыполнение в установленный срок его предписания, в частности привести кредитные договоры в соответствие с законом (см., например, Постановление ФАС УО от 07.10.2009 № Ф09-7714/09-С1), также чревато штрафом (ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ): для банка — от 10 000 до 20 000 руб. а для его руководителя — от 1000 до 2000 руб. (либо дисквалификация до 3 лет);
• предъявить банку иск о защите прав потребителей, потребовав и возмещения всех убытков, связанных с уплатой незаконно установленных платежей, и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), и неустойки за нарушение срока удовлетворения требований потребителей, и компенсации морального вреда (п. 3 ст. 31, ст. 13, 15 Закона о защите прав потребителей).

Тем самым можно и банку бяку сделать, и вернуть часть своих денег. Кстати, большому количеству людей это уже удалось (см., например, Определения Верховного суда Республики Карелия от 26.08.2011 № 33-2589/2011; Свердловского областного суда от 19.07.2011 № 33-9884/2011). Хотя нельзя не признать, что для всего этого требуется определенная решимость.

***

Однако нужно понимать: встав на тропу войны с банком, вы можете отрезать себе путь к дальнейшим кредитам, причем не только в этом конкретном банке, но и в остальных. Ведь обиженный банк может представить в Бюро кредитных историй информацию о вас как о недобросовестном заемщике, и обелить себя будет ой как не просто. Поэтому имеет смысл идти судиться, во-первых, если сумма к возврату действительно набегает внушительная и, во-вторых, если вы не планируете в дальнейшем прибегать к кредитам. ■