Увольнение пропавшего работника
Очень многие кадровики боятся увольнять пропавших сотрудников, причем аргументируют свое опасение они достаточно стандартно: вдруг работник внезапно заболел и не смог поставить об этом в известность работодателя. Но когда начинаешь копать глубже, то выясняется, что чаще всего пропадают у нас две категории сотрудников.
Какие работники чаще всего пропадают
Первая категория — это сильно пьющие и, как правило, низкоквалифицированные работники, которые на месяцы уходят в запой и потому не появляются на работе. Вторая категория — это молодые сотрудники, поступившие на свое первое место работы, проработавшие пару месяцев и решившие уйти к другому работодателю. Трудовую книжку они оставляют на старом месте работы, так как в ней практически нет записей.
Тем не менее кадровики считают, что таких сотрудников нельзя уволить, хотя прекрасно понимают, что в 99 процентах случаев имеют дело с прогулом в чистом виде и только в 1 проценте случаев действительно случилось что-то экстраординарное. Например, человека сбила машина и он очутился в больнице с амнезией. Или был реальный случай: человек пошел на охоту, сломал ногу, связи по мобильному телефону в лесу не было, и он в сторожке егеря перезимовал со сломанной ногой. Но понятно, что это — редкие исключения из правила. И вот пропавшие люди числятся работниками организации по 5 и больше лет. Мне даже известен случай, когда работник вернулся только через 19 лет — все это время он отбывал тюремное заключение. А его за эти годы так и не уволили.
Почему работодатели боятся уволить пропавших работников
Почему же тогда кадровики боятся увольнять пропавших работников? Так как считают, что, увольняя за прогул человека, который не выходит на работу, они нарушают норму статьи 193 ТК про порядок вынесения дисциплинарного взыскания. Ведь увольнение является одним из видов дисциплинарного взыскания. А по статье 193 ТК, перед тем как уволить человека за прогул, мы должны запросить у него письменное объяснение, почему его не было на работ
За совершение дисциплинарного проступка... работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Статья 193 ТК РФ
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт..
Поэтому давайте сейчас попытаемся выяснить, как такого человека уволить именно за прогул и чем мы при этом рискуем.
Какой датой уволить потерявшегося работника
Представьте, что отсутствовавший без уважительных причин работник вернулся к вам через полгода, условно, в понедельник, прошел на свое рабочее место и начал работать. Когда вы его уволите?
Сначала мы у него запросим объяснение по поводу причин его отсутствия.
Да, запросите объяснение, подождете 2 дня, и если он не представит объяснений, то в четверг с утра оформите все необходимые документы на увольнение. Или в среду вечером, это не принципиально. Таким образом, вы уволите работника максимум через 2 дня после окончания прогула и появления его на работе. Или, если работник оказался честным и сразу пошел не на рабочее место, а в отдел кадров с написанной им объяснительной о том, что он прогуливал, тогда у вас уже будет основание для увольнения работника за прогул в день его появления на работе.
А можно ли уволить человека датой, предшествующей началу прогула? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно понять: в тот день, когда он пишет объяснительную, есть ли у него трудовые отношения с работодателем?
Получается, что есть.
Конечно. Вы же к нему обращаетесь за написанием объяснительной именно как к работнику. Просто как от гражданина РФ вы не можете требовать от него никаких объяснительных. То есть вы, работодатель, обратились к работнику с целью узнать, почему он, собственно говоря, отсутствовал. А значит, уволили вы работника текущей датой, то есть после окончания прогула и подачи им объяснений.
В то же время норма статьи 84.1 ТК, касающаяся выдачи трудовой книжки при увольнении, допускает, что дата увольнения может не совпадать с последним днем работы. И здесь в качестве первого примера такой ситуации приведено увольнение за прогул.
Надо сказать, что причины несовпадения дат в остальных ситуациях, перечисленных в статье 84.1, понятны. Например, в пункте 4 части первой статьи 83 ТК говорится об увольнении в связи с осуждением работника. Приказ об увольнении делаем числом, когда мы узнали про приговор, а в качестве даты увольнения указываем дату вступления в законную силу приговора суда. Но странно, что сюда же законодатель отнес и увольнение по причине прогула. Что же делать?
С одной стороны, есть разъясняющее Письмо Роструда, где написано, что при увольнении за прогул днем увольнения будет день, предшествующий первому дню прогула. Однако это Письмо Роструда ненормативный, то есть необязательный акт. И увольнение прогульщика днем издания приказа об этом не противоречит
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Статья 84.1 ТК РФ
Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника [за прогул или осуждение работника к наказанию в соответствии с приговором суда]... и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с [ч. 2 ст. 261 ТК РФ]...
Письмо Роструда от 11.07.2006 № 1074-6-1
По общему правилу во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы. При увольнении за прогул работника днем его увольнения будет последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула..
Затребовать объяснение ≠ получить объяснение
Тем более что практически все суды говорят: если у человека не было уважительных причин отсутствия на работе, то его следует признать уволенным за прогулы при соблюдении процедур, предусмотренных статьей 193 ТК. То есть надо затребовать от работника объяснения. И только после того как выяснится, что уважительных причин его отсутствия на работе не было, его можно уволить. И здесь как раз кроется то, чего боятся кадровики: они считают, что невозможно получить объяснения от пропавшего работника до того, как тот явится на работу.
Однако Трудовой кодекс не содержит норм о том, что мы должны это объяснение получить. Да, мы должны по статье 193 ТК объяснение затребовать. Но у работника нет обязанности давать объяснение, это его право. То есть мы учитываем, что работник имеет полное право не давать объяснение, будучи предупрежден о том, что непредставление объяснения не является препятствием для вынесения дисциплинарного взыскания.
Каким же образом затребовать от работника эти объяснения, когда его нет на работе? Собственно говоря, как это можно сделать, мы уже обсуждали, когда рассматривали, как работник может уведомить работодателя об отзыве заявления на увольнение по собственному желанию. Точно так же и работодатель может направить работнику по почте уведомление с просьбой дать объяснения. Предполагается, что работник и работодатель все-таки равные стороны трудовых отношений. Тогда если у одной стороны есть какие-то права, то и у другой стороны, на мой взгляд, должны быть аналогичные прав
Хотя... форма истребования объяснения у работника и не установлена, работодатель вместе с тем должен представить такие доказательства, которые определенно указывали бы на принятие им мер к получению такого объяснения.
...телефонный разговор... в ходе которого... директор школы настаивала на даче объяснения, к таковым доказательствам отнесен быть не может...
В рассматриваемом случае при конфликтной ситуации не исключалась возможность предъявления ответчиком... письменного уведомления о предоставлении объяснения. И такое письменное уведомление можно было признать достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим истребование ответчиком у истицы объяснения..
Ведь в случае с трудовой книжкой мы должны отправить заказное письмо с уведомлением о необходимости явиться за ней. При этом статья 84.1 ТК не требует, чтобы работодатель любыми путями добился того, чтобы работник получил это уведомление, — с работодателя ответственность за задержку с выдачей трудовой книжки снимается с момента отправки уведомления.
То же самое, на мой взгляд, касается сообщения работнику о необходимости представить объяснения о причинах его отсутствия на работе. Единственно, какую ошибку кадровики здесь допускают, это то, что они пишут: «Просим вас явиться для дачи объяснений». То есть они не требуют представить объяснения, а просят человека явиться, а это разные вещи. А вот если в требовании будет написано: «Просим вас представить объяснение по факту вашего отсутствия на рабочем месте с... по...», то это уже требование о даче объяснений.
Если работник не сообщил работодателю свой почтовый адрес, это проблема самого работника
Понятно, что такие сообщения не всегда доходят до работника. Например, у него мог измениться адрес. И чтобы тот факт, что работник не сообщил вам об изменении своего адреса, был его проблемой, а не вашей, в трудовом договоре надо прописать, что работник должен сообщать работодателю обо всех изменениях своего адреса.
Значит, вы считаете, что, если к нам возвращается обратно уведомление по причине отсутствия адресата, мы можем уволить работника?
На мой взгляд, да. И судебная практика это подтверждает. Суды говорят, что если работник не сообщил об изменении своего адреса, то есть не предпринял усилий для получения корреспонденции от работодателя, то это вина работника. Работодатель же в данном случае сделал все возможное для того, чтобы связаться с работнико
[Работодателем]... предпринимались необходимые меры для своевременного вручения... уведомления об увольнении по трем известным адресам, однако, эти уведомления были возвращены работодателю с почтовой отметкой «отсутствие адресата».
Следовательно, ответчик, направив истице указанные уведомления по трем известным ему адресам, выполнил свою обязанность по принятию необходимых мер к своевременной выдаче ей трудовой книжки.
Определение Кемеровского облсуда от 11.11.2011 № 33-12468
...в адрес В.И. было направлено уведомление с предложением явиться в отдел кадров для получения трудовой книжки либо дать согласие на ее отправку почтой. Адрес, по которому было отправлено уведомление, был указан в соответствии с данными трудового договора... и копией паспорта, имеющейся у работодателя. Письмо с уведомлением вернулось в связи с отсутствием адресата по указанному адресу. Как установлено п. 2.2.2. трудового договора, работник в течение 10-ти дней должен уведомлять... об изменении... адреса регистрации [и]... проживания... Работник такого уведомления... работодателю не направлял, поэтому риск негативных последствий отсутствия актуальных сведений о месте регистрации/проживания должен нести работник.
Тот факт, что истец по каким-либо причинам отсутствовал по месту регистрации, не опровергает факт исполнения ответчиком обязанности, предусмотренной ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ, влекущей освобождение работодателя от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Определение Мосгорсуда от 04.04.2011 № 33-9331
...ОАО... направил в адрес истца уведомление об увольнении и предложение явиться за трудовой книжкой... которое возвращено... отправителю без вручения адресату с отметкой почтовой службы «за истечением срока хранения»...
Учитывая... что... со дня направления... уведомления [о необходимости явиться за трудовой книжкой] работодатель освобождается от ответственности за задержку [ее] выдачи... суд пришел к... выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика ответственности за несвоевременную выдачу трудовой книжки..
Расскажу курьезный случай насчет адреса работника. На одном семинаре я говорил, как отправить по почте работнику уведомление с просьбой явиться за трудовой книжкой. Меня спрашивают: а где взять адрес для отправки уведомления? Я отвечаю: паспорт ведь он вам давал при приеме на работу, там должен быть адрес. Мне показывают копию паспорта работника, а там в качестве адреса регистрации указано: «Ямальская тундра», и точка. Понятно, что найти работника в такой ситуации практически невозможно. Конечно, по собственной инициативе работодатель может все-таки попытаться его отыскать. Но, повторю, работодатель не обязан предпринимать меры по розыску работника. Поэтому, на мой взгляд, в этом случае работодатель не виноват в том, что работник не получит уведомление, а значит, наказывать его не за что.
Но часто кадровики не ограничиваются отправкой уведомления о даче объяснений. Они идут к работнику домой, проверяя, есть он там или нет, опрашивают его родственников. А ведь нигде в законодательстве не написано, что они должны это делать. И если они этого не сделают, никто ни их, ни фирму не накажет.
Впрочем, есть много дополнительных вещей, которые делают работодатели, чтобы обезопасить себя. Ведь нигде не написано, что в случае прогула мы должны составить акт об отсутствии на рабочем месте. О таком документе в Трудовом кодексе ничего не сказано. Для подтверждения отсутствия работника на рабочем месте теоретически достаточно табеля с соответствующими отметками. Но суды в качестве документа, фиксирующего факт отсутствия работника на работе, хотят видеть соответствующий акт. Причем акт об отсутствии на рабочем месте должен быть составлен комиссией. А если работник отказался представить объяснения своего отсутствия, то в присутствии двух свидетелей должен быть составлен акт об отказе представить объяснения с подписями этих свидетелей.
Таким образом, существует достаточно много дополнительных документов, которые работодатели составляют просто для того, чтобы обезопасить себя в случае спора. Чтобы не ходить потом в суд и не доказывать, что составление того или иного документа никаким законодательным актом не предусмотрено. Потому что вне зависимости от того, какое решение вынесет суд, компании не придется тратить время и нести судебные издержки в связи с участием в судебном процессе.
Риски работодателя при увольнении пропавшего работника и как их избежать
Какие же есть риски у работодателя, если он уволит пропавшего сотрудника за прогул, а потом окажется, что тот действительно надолго заболел? Как только у вас будет достоверное подтверждение того, что работник болеет, а не прогуливает, вы отмените свой приказ об увольнении и признаете недействительной запись об увольнении в трудовой книжке. А когда он выйдет, оплатите ему больничный.
А чтобы вообще не рисковать, в случае пропажи работника можно взять на его место человека по срочному договору для замены временно отсутствующего сотрудника. Тогда вообще никаких проблем не будет — ни с пропавшим, ни с новым работнико
...в соответствии с п. 1 ст. 59 ТК в случае длительного отсутствия работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с другим работником на период его отсутствия....
А все-таки через какое время можно уволить пропавшего работника? Полгода ждать или год?
Здесь вопрос в том, знаете ли вы наверняка, что на самом деле случилось с работником. Потому что, как я уже говорил, в подавляющем большинстве случаев кадровики знают, что такой работник или действительно гуляет без уважительной причины, или вообще никогда уже на работе не появится. Если же есть сомнения, подождите неделю-другую. А потом заказным письмом с уведомлением шлите требование представить объяснения. В общем, действуйте по обстоятельствам. Но не перегибайте палку.
Так, некоторые специалисты говорят: «Давайте подождем год и уволим его как пропавшего без вести». Но я никогда не слышал, чтобы в суде от работодателя принимали заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим. Еще иногда советуют, чтобы работодатель позвонил участковому и потребовал осуществить административное доставление работника на работу, и также я ни разу не слышал, чтобы участковый такое делал.
Подскажите, пожалуйста, что делать в такой ситуации. Мы знаем, что работника призвали в армию, но не осталось никаких документов, подтверждающих факт призыва. На основании какого документа увольнять работника в этом случае и что ему писать в трудовой книжке?
Пока у вас нет документа, подтверждающего, что работника призвали в армию, вы ничего сделать не можете — у вас нет оснований его увольнять. То, что вы стопроцентно уверены в том, что он в армии, не аргумент. А поскольку вы знаете, что он служит, нельзя увольнять его за прогул, иначе вам потом придется изменять запись об увольнении в его трудовой книжке. Так что пока проставляйте в табеле ему «НН» — неявка по невыясненным причинам.
Читать далее
