Выплата дивидендов без отказа от моратория на банкротство: будут ли налоговые последствия

Законны ли дивиденды, выплаченные в мораторий?

Прежде чем рассуждать о возможности налоговых последствий, нужно понять, законна ли в принципе выплата дивидендов в период действия моратория.

С точки зрения Закона о банкротстве. Цель введения моратория на банкротство по заявлениям кредиторов — дать возможность компаниям при возникновении сложностей из-за текущей экономической ситуации поправить свое финансовое положение, не теряя контроль над фирмой, как это обычно бывает в случае запуска процесса банкротства.

Организация, на которую распространяется мораторий, не обязана подавать заявление о своем банкротстве при выявлении у себя признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества. А также в иных случаях, при которых такая обязанность установлена Законом о банкротствеп. 1 ст. 9, подп. 1 п. 3 ст. 9.1 Закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее — Закон № 127-ФЗ). Кроме этого, компаниям, подпадающим под мораторий, предоставляются и другие преимущества.

С другой стороны, наличие моратория накладывает на организации дополнительные ограничения. Скажем, в период моратория действует запрет на выплату дивидендов и распределение прибылиподп. 2 п. 3 ст. 9.1, абз. 9 п. 1 ст. 63 Закона № 127-ФЗ. Это и другие ограничения должны препятствовать недобросовестному поведению участников компании, в частности — желанию вывести ее активы.

Пользоваться преимуществами, не соблюдая ограничения, нельзя. Но если компанию не интересуют бонусы моратория на банкротство, она может отказаться от применения моратория в отношении нее. Это снимет все ограничения, включая запрет на выплату дивидендовп. 1 ст. 9.1 Закона № 127-ФЗ. Как оформить отказ, мы подробно рассказали в , 2022, № 12.

Если компания не объявила об отказе от моратория, но выплатила дивиденды своим участникам (акционерам), она также не сможет пользоваться преимуществами моратория, скажем, не платить неустойку за период его действия. Иначе ее действия будут расценены как злоупотребление правомп. 7 Постановления Пленума ВС от 24.12.2020 № 44 (далее — Постановление № 44); Постановления АС УО от 09.11.2021 № Ф09-7893/21; 8 ААС от 04.02.2022 № 08АП-12216/2021; 9 ААС от 21.01.2021 № 09АП-74783/2020.

При этом сама выплата дивидендов не становится незаконной лишь потому, что она была произведена в нарушение запрета, действующего во время моратория. Правда, если позднее встанет вопрос о банкротстве компании, а выплата дивидендов попадет на период подозрительности (3 года до принятия заявления о признании должника банкротом), то такое решение может быть оспорено арбитражным управляющим и признано судом недействительнымИнформационное письмо Президиума ВАС от 14.04.2009 № 129; пп. 1, 3 ст. 61.1, п. 2 ст. 61.2, пп. 1, 2 ст. 61.9 Закона № 127-ФЗ; п. 6 Постановления Пленума ВАС от 23.12.2010 № 63. В этом случае будут применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с участников выплаченных дивидендовп. 2 ст. 167 ГК РФ; п. 1 ст. 61.6 Закона № 127-ФЗ.

С точки зрения Закона об ООО и Закона об АО. Организация не вправе принимать решение о выплате дивидендов, еслип. 1 ст. 29 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (далее — Закон № 14-ФЗ); п. 1 ст. 43 Закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ (далее — Закон № 208-ФЗ):

•не полностью оплачен уставный капитал;

•не выплачена действительная стоимость доли участнику, вышедшему из ООО (не выкуплены все подлежащие выкупу акции АО);

•стоимость чистых активов на день принятия такого решения меньше уставного капитала и резервного фонда или станет меньше из-за принятия решения о выплате дивидендов;

•у организации на день принятия такого решения есть признаки банкротства либо они появятся в результате принятия решения о выплате дивидендов.

Кроме того, недостаточная стоимость чистых активов и признаки банкротства, имеющиеся на день выплаты дивидендов (либо возникающие в результате ее проведения), выступают также препятствием для перечисления дивидендов участникам (акционерам)п. 2 ст. 29 Закона № 14-ФЗ; п. 4 ст. 43 Закона № 208-ФЗ.

На первый взгляд получается, что если от банкротства вы далеки, с оплатой уставного капитала и размером чистых активов у вас все хорошо, то и препятствий никаких нет.

Однако мораторий распространяется даже на те организации, у которых нет никаких признаков неплатежеспособностип. 2 Постановления № 44. Введение моратория на банкротство по заявлениям кредиторов не указано в числе ограничений на распределение прибыли и выплату дивидендов. Но список ограничений открытый, в нем упомянуты «иные случаи, предусмотренные федеральными законами». Сюда можно отнести предусмотренный Законом о банкротстве запрет на выплату дивидендов для организаций, на которые распространяется мораторий.

Выходит, что решение о выплате дивидендов было принято с нарушением закона. Но от этого такое решение не становится недействительным автоматически. Оно может быть признано таковым судом на основании заявления участника (акционера), который не голосовал или голосовал против и чьи права и/или законные интересы были нарушены таким решениемп. 1 ст. 43 Закона № 14-ФЗ; п. 7 ст. 49 Закона № 208-ФЗ; ст. 181.4 ГК РФ; п. 109 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25.

Превращаются ли дивиденды в иной доход во время моратория?

Как мы выяснили, нет оснований считать дивиденды полученными незаконно только лишь потому, что они были выплачены компанией, которая не отказалась от применения в отношении нее моратория. А значит, вопрос о возврате этих денег не встает, если их выплата не будет оспорена в суде. Но можно ли применять особый «дивидендный» порядок налогообложения?

Напомним, при выплате дивидендов организация выступает налоговым агентом. Она удерживает налог на прибыль с доходов участников-компаний или НДФЛ с выплат участникам-физлицам.

В случае переквалификации выплаченных дивидендов в иной доход налоговые последствия будут различны, в зависимости от того, кто участник компании — организации или физлица, резиденты или нерезиденты. Скажем, участник — российская компания должна будет сама платить налог с полученных денег, если они не считаются дивидендами. И оснований для применения дивидендной ставки у нее не будет. В отношении доходов, выплаченных участникам-физлицам, у организации сохранятся функции налогового агента, даже если эти деньги не считаются дивидендами. А если речь идет об участниках-физлицах со статусом налогового резидента, то и ставка НДФЛ останется прежней. Однако есть риски, связанные с необходимостью уплаты страховых взносов, если участник-физлицо состоит в трудовых отношениях с организацией.

Налоговый кодекс признает дивидендом любой доход, полученный акционером (участником) при распределении прибыли после налогообложения пропорционально долям акционеров (участников) в уставном капиталеп. 1 ст. 43 НК РФ. При этом в НК нет положений, которые позволяли бы менять экономическую квалификацию выплаченных дивидендов (распределенной прибыли) на том основании, что они были выплачены в период действия моратория организацией, не отказавшейся от его применения.

Поэтому полагаем, что если доходы были получены участниками (акционерами) в результате распределения именно чистой прибыли пропорционально их долям, то расценивать такие доходы нужно как дивиденды, даже если решение об их выплате было принято с нарушением ограничения, связанного с введением моратория на банкротство.

Нужно отметить, что прецеденты переквалификации дивидендов в иной доход были. Так, например, в 2015 г. суд согласился с тем, что налоговая доначислила НДФЛ (тогда дивиденды еще облагались по ставке 9%) с дохода, который не сочла дивидендами. Однако причина переквалификации была в том, что доход был выплачен в условиях отсутствия чистой прибыли у компании и отрицательного размера чистых активовПостановление АC ЗCО от 22.04.2015 № Ф04-18015/2015.

Споры о переквалификации в иной доход дивидендов, выплаченных в период действия предыдущего «ковидного» моратория на банкротство, нам не встречались. Как будет теперь — покажет время.

Что даст отказ от моратория, если дивиденды уже выплачены?

Ошибочно полагать, что если организация выплатила дивиденды в период моратория, то ей остается только ждать, увидит налоговая в этом основание для переквалификации дивидендов или нет. У организации есть возможность «узаконить» выплату дивидендов.

Отказ от моратория вступает в силу со дня размещения такой информации на сайте Федресурс. Однако преимущества и ограничения, связанные с введением моратория, не применяются к отказавшейся организации с даты, когда мораторий начал действовать, а не с момента отказа от него. Верховный суд, правда, озвучил такое правило с оговоркой: отказ от моратория не имеет обратной силы, если организация докажет, что отказ был вызван улучшением финансового положения в результате использования мер поддержки, предусмотренных мораториемп. 4 Постановления № 44. Но, учитывая обстоятельства, настаивать на применении оговорки вы вряд ли станете.

Получается, что, даже если вы уже выплатили дивиденды, все равно имеет смысл опубликовать информацию об отказе от моратория. Это повлечет неприменение всех ограничений, как, впрочем, и преимуществ моратория, со дня его введения в действие. И вопрос о неправомерности выплаты дивидендов будет снят с повестки дня.

К тому же самим фактом выплаты дивидендов вы фактически уже лишили себя права использовать преимущества моратория. Поэтому отказ от него лишь станет, по сути, юридическим оформлением уже сложившейся ситуации.

* * *

Как быть, если решение уже принято, но дивиденды еще не выплачены? В такой ситуации, чтобы наверняка исключить все возможные негативные последствия, вы можете:

•или разместить на Федресурсе информацию об отказе от моратория, а затем выплатить дивиденды;

•или отложить выплату дивидендов до окончания моратория. Основанием для этого могут послужить как раз положения Закона об ООО и Закона об АО, которые ограничивают выплату дивидендов по уже принятым решениям «в иных случаях, предусмотренных федеральными законами». Как только мораторий прекратит свое действие, организация будет обязана выплатить участникам прибыль, решение о распределении которой между участниками общества было принято ранееп. 2 ст. 29 Закона № 14-ФЗ; п. 4 ст. 43 Закона № 208-ФЗ. Проценты из-за того, что дивиденды не выплачены в установленный срок, платить не придется. Так как просрочка произойдет не по вине организациип. 16 Постановления Пленума ВАС от 18.11.2003 № 19; подп. «в» п. 15 Постановления Пленума ВС № 90, Пленума ВАС № 14 от 09.12.1999; п. 1 ст. 401 ГК РФ.