ИП де-факто: НДС и другие неприятные последствия

Предприниматель или просто физлицо?

Любому человеку, который собирается сдавать свои квадратные метры, стоит задуматься: может ли это быть квалифицировано как предпринимательская деятельность? Ведь от этого зависит, какие именно налоговые обязанности у него появятся.

Так, обычный гражданин платит всего лишь НДФЛ с полученного дохода. Причем если арендатор — компания или ИП, то они сами удержат налог при выплате арендной платы и перечислят его в бюджетпп. 1, 4 ст. 226 НК РФ. А если помещение сдается такому же обычному физическому лицу, то придетсяподп. 1 п. 1, пп. 2, 4 ст. 228, п. 1 ст. 229 НК РФ:

•подать декларацию в инспекцию по месту регистрации не позднее 30 апреля года, следующего за годом сдачи в аренду;

•заплатить налог не позднее 15 июля этого же года.

У предпринимателей же обязанностей значительно больше. При этом таковыми считаются не только те, кто зарегистрирован в качестве ИП. Если налоговики решат, что ваша деятельность — предпринимательская по сути, то к вам предъявят такие же требования, как и к ИПп. 4 ст. 23 ГК РФ; п. 2 ст. 11 НК РФ; Письмо Минфина от 29.10.2018 № 03-07-14/77560. Для этого инспекторам, правда, понадобится назначить и провести в отношении вас выездную проверку (обычно за 3 года, предшествующие году проверкип. 4 ст. 89 НК РФ).

На признаки предпринимательской деятельности, приведенные в ГК РФ, ориентироваться не стоит — они носят оценочный характер. Ведь даже сдавая скромную комнату в коммуналке, вы действуете самостоятельно, рискуете (незнакомые жильцы — всегда риск) и рассчитываете ежемесячно, то есть систематически, получать от этого хотя и небольшую, но все-таки прибыль.

Однако сдача временно свободного жилья, благодаря давнему разъяснению ВС, предпринимательством не считаетсяп. 2 Постановления Пленума ВС от 18.11.2004 № 23. Но все хорошо в меру — если вы начнете скупать квартиры и селить там жильцов, проверяющие однозначно усмотрят в этом систему и потребуют зарегистрироватьсяПисьмо Минфина от 26.10.2017 № 03-04-05/70443. Кстати, апартаменты налоговики не считают жилым помещением, поскольку о них нет упоминания в ЖКПисьма Минфина от 11.04.2018 № 03-07-07/23994, от 25.09.2018 № 03-05-06-01/68289.

А вот когда речь идет о нежилых помещениях, то, по мнению налоговиков, сдача даже одного объекта делает вас фактическим ИП. При обжаловании решений по выездной проверке в судебном порядке судьи в большинстве случаев поддерживают ИФНС.

Нежилые помещения для семьи не покупают

Вот основные критерии, которыми руководствуются судыОпределения ВС от 20.07.2018 № 16-КГ18-17, от 08.04.2015 № 59-КГ15-2; Апелляционное определение Самарского облсуда от 05.05.2017 № 33а-5879/2017:

•вид разрешенного использования помещения (здания). Для личных и семейных целей нежилое помещение не приобретается. Следовательно, покупая недвижимость, изначально предназначенную для использования в торговле, производстве, при оказании услуг и так далее, гражданин имеет в виду предпринимательскую деятельность. Аналогично оценивается вид разрешенного использования земельных участков;

•характер использования арендатором: нежилые здания и помещения обычно сдаются под офис, склад, магазин, то есть для использования в коммерческой деятельности;

•нормы классификатора. Согласно ОКВЭД аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом — отдельный вид экономической деятельности (код 68.20.2 ОК 029-2014);

•рисковый характер деятельности. Поскольку деятельность арендодателя — предпринимательская, предпринимательский риск переносится и на арендодателя (он может не получить ожидаемые доходы). Кроме того, наличие в договоре аренды ряда условий (в частности, об обязанности арендодателя передать в определенный срок имущество в пригодном для эксплуатации состоянии, о сроках внесения и последствиях просрочки арендной платы) трактуется как учет рисков, возможных при предпринимательской деятельности.

Некоторые из этих аргументов не выдерживают критики. Ведь и при сдаче жилых помещений стороны стараются прописать в договоре все необходимые условия и риски, это обычная практика. Но сути наша критика не меняет. Рассмотрим теперь возможные последствия признания гражданина фактическим ИП.

Придется заплатить НДС, пени и штрафы

Арендная плата. ИП, не перешедшие на спецрежим, признаются плательщиками НДСп. 1 ст. 143 НК РФ. Следовательно, они обязаны включать этот налог в цену аренды и затем перечислять его в бюджет, а также подавать декларации по этому налогуподп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 168, пп. 1, 5 ст. 174 НК РФ.

Поскольку фактический ИП не брал НДС с арендатора, то ему придется заплатить налог самому, а также и штрафы — за просрочку его уплаты и за неподачу декларацийп. 1 ст. 119, п. 1 ст. 122 НК РФ. Бывает так, что к моменту завершения проверки трехлетний срок для привлечения к ответственности уже истекаетп. 1 ст. 113 НК РФ. Но пени придется платить в любом случаест. 75 НК РФ; Апелляционное определение Самарского облсуда от 05.05.2017 № 33а-5879/2017.

Доход от продажи. Реализация недвижимости — также объект обложения НДС (кроме земли)подп. 1 п. 1, подп. 6 п. 2 ст. 146 НК РФ. Поэтому если вы продадите свое нежилое помещение в период, который ИФНС сочтет периодом фактического предпринимательства, то вам доначислят также и НДС с доходов от продажи имущества, и пени за просрочку уплатыАпелляционное определение Новосибирского облсуда от 15.03.2016 № 33а-2518/2016.

Возможно, удастся добиться освобождения от уплаты НДС

К хорошим новостям можно отнести недавнее решение ВС, позволившее фактическому ИП заявить задним числом освобождение от уплаты НДС на основании ст. 145 НКОпределение ВС от 03.07.2018 № 304-КГ18-2570.

Дело в том, что доход большинства граждан от аренды не превышает 2 млн руб. за 3 последовательных календарных месяца. В таких ситуациях зарегистрированные ИП вправе получить освобождение от уплаты НДС, направив в инспекцию уведомление и подтверждающие документыпп. 1, 3 ст. 145 НК РФ. Однако попытки фактических ИП заявить такое освобождение по результатам налоговой проверки, признавшей их деятельность предпринимательской, ранее заканчивались неудачей. Налоговики, а затем и суды аргументировали свой отказ такАпелляционные определения ВС Республики Татарстан от 26.04.2016 № 33а-5316/2016; Санкт-Петербургского горсуда от 25.09.2017 № 33а-19329/2017; Мурманского облсуда от 02.03.2016 № 33а-742-2016:

•освобождение предоставляется на будущее, а не задним числом;

•им вправе воспользоваться только зарегистрированные ИП;

•чтобы получить освобождение, нужно представить в ИФНС выписки из книги продаж и из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операцийп. 6 ст. 145 НК РФ.

Но Верховный суд принял решение в пользу гражданина, который получил статус ИП только после того, как проиграл суды налоговой инспекции. В частности, ВС разъяснил, что на фактических ИП распространяются не только обязанности, но и права, предусмотренные НК, в том числе право на освобождение от уплаты НДС по ст. 145 НК. Поскольку уведомление налогового органа носит в этом случае чисто информационный характер, то направление его позже установленного срока не лишает гражданина права на освобождение. А представлять подтверждающие документы за соответствующие периоды он был не обязан, поскольку тогда еще не считался плательщиком НДСОпределение ВС от 03.07.2018 № 304-КГ18-2570.

ФНС включила это решение в свой Обзор судебных решений за III квартал 2018 г.п. 18 Обзора правовых позиций, отраженных в судебных актах КС РФ и ВС РФ, принятых в третьем квартале 2018 года по вопросам налогообложения, а также по вопросам применения норм процессуального права Так что те граждане, которых обязали уплатить НДС с арендной платы, вправе заявить освобождение по ст. 145 НК РФ. Единственным препятствием в таком случае может быть только истечение трехлетнего срока для возврата (зачета) переплаты по налогуст. 78 НК РФ; п. 31 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2018), утв. Президиумом ВС 04.07.2018.

В случае продажи недвижимости доход не будет освобожден от уплаты НДФЛ

Обычные граждане вправе не платить НДФЛ в случае продажи недвижимости по истечении минимального срока владения еюп. 17.1 ст. 217, ст. 217.1 НК РФ:

•если объект приобретен до 01.01.2016 — не менее 3 лет;

•если позднее — не менее 5 лет.

Декларировать такую продажу также не нужно.

Но эта льгота неприменима в случае, если недвижимость использовалась в предпринимательской деятельностип. 17.1 ст. 217 НК РФ. Нельзя уменьшить доход и на 1 млн руб. фиксированного вычета либо на сумму расходов на его приобретение — по той же причинеподп. 4 п. 2 ст. 220 НК РФ; Письмо Минфина от 22.06.2017 № 03-04-05/39263.

Следовательно, если налоговая проверка выявит продажу нежилой недвижимости, которую вы сдавали в аренду, то вам в любом случае придется заплатить НДФЛ с полной суммы дохода, даже если помещение принадлежало вам много лет. Также с вас взыщут пени за просрочку и штрафы за неуплату налога и за непредставление налоговой декларацииАпелляционные определения ВС Республики Карелия от 26.04.2018 № 33а-1540/2018; Новосибирского облсуда от 15.03.2016 № 33а-2518/2016.

Если НДФЛ удерживал налоговый агент, вам могут доначислить этот налог

Предприниматели должны сами подавать декларацию, исчислять налог и вносить его в бюджетподп. 1 п. 1 ст. 227, п. 1 ст. 229 НК РФ. То есть при аренде у предпринимателя арендатор (компания или ИП) не признается налоговым агентом и не должен удерживать НДФЛ из арендной платы.

Таким образом, даже если ваш арендатор исправно удерживал ваш НДФЛ и перечислял его в бюджет, инспекторы могут потребовать уплаты той же суммы от вас, а также пеней и штрафа за просрочку — поскольку это была ваша обязанность и она не выполненаАпелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 05.06.2018 № 33а-10815/2018. Зачесть удержанный НДФЛ, если такое требование выдвинуто, инспекция не может. По правилам НК излишне удержанный НДФЛ должен вернуть налоговый агент, то есть арендатор, на основании заявления физического лицап. 1 ст. 231 НК РФ. И только если арендатора уже не существует, налог возвращает инспекция.

Отметим, что в большинстве случаев налоговики все-таки не настаивают на уплате НДФЛ лично фактическим ИП. Тем не менее риск есть.

Возможен штраф за незаконное предпринимательство...

КоАП предусматривает также небольшой штраф за незаконное предпринимательство — от 500 до 2 000 руб.ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ Составить протокол по факту такого нарушения вправе как полиция, так и налоговики, но присудить штраф может только судподп. 1, 8 ч. 2 ст. 28.3, ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ. Однако на фоне всего вышеизложенного это, конечно, мелочь.

...и взыскание страховых взносов

Предприниматели обязаны также платить страховые взносы за себя в фиксированном размереподп. 2 п. 1 ст. 419, подп. 1 п. 1 ст. 430 НК РФ. Однако в проанализированных нами судебных делах таких требований не предъявлялось. Это связано с тем, что администрирование страховых взносов перешло к налоговой службе только с 2017 г., а проверки граждан назначались в отношении более ранних периодов. То есть все еще впереди...

* * *

Вложить свободные деньги в недвижимость и получать доход от сдачи ее в аренду — идея неплохая. Но чтобы все заработанное не ушло на штрафы и адвокатов, оценивайте риски налоговых претензий здраво. Возможно, проще зарегистрироваться как ИП, платить, к примеру, 6% «упрощенного» налога с дохода и спать спокойно. Напомним, кстати, что с 1 января 2019 г. при подаче документов в электронной форме зарегистрировать ИП можно будет без уплаты госпошлиныЗакон от 29.07.2018 № 234-ФЗ.