Авансы по несостоявшимся сделкам

Можно ли принять к вычету авансовый НДС, если сам аванс не возвращается

Поставщик, применяющий общую систему налогообложения, получив аванс, обязан исчислить с него НДСподп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ. Впоследствии он примет этот налог к вычету. Произойдет это в тот момент, когда в счет аванса продавец поставит товар (окажет услугу, выполнит работы). Но после перечисления аванса стороны могут разорвать сделку. При этом далеко не всегда деньги возвращаются покупателю.

Аванс засчитывается в счет долга по другой сделке

То есть аванс покроет долг того же покупателя, образовавшийся ранее по другой сделке. Может ли тогда поставщик принять к вычету НДС, который он ранее исчислил с полученного аванса? Либо следует сторнировать ранее начисленный НДС с аванса? Нет, «аннулировать» налог нельзя, ведь факт поступления аванса сомнений не вызывает. Следовательно, НДС был начислен на законных основаниях.

Однако поставщик может уже на момент зачета поставить этот НДС к вычету. И вот почему. НДС с аванса подлежит вычету после отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) под этот авансп. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ. А в нашей ситуации аванс зачтен в счет сделки, отгрузка по которой уже прошла. То есть условие для вычета авансового НДС уже выполнено.

Надо сказать, что с этим согласен и Минфин. Он подчеркивает, что применить в этой ситуации вычет по п. 5 ст. 171 НК РФ (расторжение договора и возврат аванса) нельзя, поскольку нет возврата денежных средств. Вместе с тем абсолютно правомерен вычет НДС, ранее исчисленного с аванса, при фактической отгрузке товаров по новому договоруПисьма Минфина от 14.10.2015 № 03-07-11/58845, от 01.04.2014 № 03-07-РЗ/14444.

Да и Пленум ВАС в 2014 г. разъяснил, что поставщик не может быть лишен права на вычет авансового НДС, если возврат аванса производился контрагенту в неденежной формеп. 23 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33. А в нашем случае вместо возврата аванс зачтен в счет исполнения обязательств по другому договору.

ВЫВОД

У поставщика есть все основания поставить НДС к вычету.

Вопросы возникают не только у продавца, но и у покупателя. Покупатель, перечисливший аванс, принимает НДС, уплаченный в составе аванса, к вычетуп. 12 ст. 171 НК РФ. Нужно ли покупателю восстанавливать НДС при расторжении договора и зачете аванса в счет погашения долга по другому договору? Да, ведь прекращение обязательства зачетом фактически приравнивается к возврату аванса. А расторжение договора и возврат аванса — основание для восстановления вычетаподп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ. Более того, отгрузка по новому договору, в счет которого произведен зачет аванса, уже прошла. А это еще одно самостоятельное основание для восстановления НДС с авансаподп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ.

Аванс зачтен в счет аванса по другой сделке

Стороны могут договориться о том, что сумма ранее перечисленного аванса будет считаться авансом по другому договору. Что здесь происходит с НДС? Назначение платежа не меняется: аванс как был авансом, так им и остался. Может ли поставщик принять к вычету НДС, который ранее он уплатил с аванса? Если да, то в какой момент?

Минфин считает, что применять вычет нужно не в момент переброса аванса, а в момент оказания услуг по новому договоруПисьма Минфина от 14.10.2015 № 03-07-11/58845, от 12.11.2012 № 03-07-11/482. Соответственно, в отношении нового договора не нужно отражать начисление НДС с аванса.

Другой вариант — принять к вычету авансовый НДС в момент подписания соглашения о перебросе аванса в счет аванса по другому договору. Ведь одним из способов прекращения обязательства является зачетст. 410 ГК РФ. Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил. Поэтому в момент заключения соглашения о зачете можно говорить о том, что обязательства по возврату аванса по первому договору прекратились, а значит, продавец имеет право принять к вычету НДС, ранее исчисленный с аванса. И с таким вариантом в целом соглашаются судыПостановления АС СКО от 11.09.2015 № Ф08-6258/2015; ФАС МО от 14.08.2013 № А40-134057/12-140-934. Но при перебросе аванса на новый договор нужно одновременно исчислить НДС с нового аванса.

ВЫВОД

На самом деле неважно, какой позицией воспользуется компания. Ведь и при первом, и при втором варианте налоговая нагрузка по НДС будет одинаковой. Но первая позиция удобнее тем, что компания совершит меньше записей: бухгалтеру не придется оформлять дополнительные документы и делать дополнительные записи по вычету и начислению НДС в учете. Да и Минфин ее поддерживает.

При зачете аванса по расторгаемому договору в счет аванса по другому договору следует ли покупателю восстанавливать НДС в момент переброса? Авансовый платеж не возвращается, хотя обязанность по возврату прекращается в связи с переносом его в счет уплаты аванса по новому договору. И правильнее будет восстановить НДС. Но сделать это можно не в момент переброса аванса, а в момент получения товаров (работ, услуг) от поставщика по новому договоруподп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ.

Аванс новирован в заем

«Ненужный» аванс стороны договора могут новировать в заем. В этом случае существующие между сторонами обязательства прекращаются и между теми же сторонами устанавливаются новые обязательствастатьи 414, 818 ГК РФ.

В этой ситуации поставщик также вправе рассчитывать на вычет НДС, который был исчислен при получении авансап. 5 ст. 171 НК РФ. Но вот в какой момент: в момент новации или в момент возврата займа?

Минфин рассмотрел эту ситуацию и подчеркнул, что заявить вычет НДС с аванса по п. 5 ст. 171 НК РФ (расторжение договора и возврат аванса) в момент заключения соглашения о новации нельзя по формальным основаниям: сумма аванса не возвращается покупателю. А когда в таком случае применять вычет — Минфин так и не сказалПисьмо Минфина от 01.04.2014 № 03-07-РЗ/14444.

По нашему мнению, право на вычет у поставщика возникает именно в момент заключения соглашения о новации. Ведь первоначальное обязательство заменяется другим обязательствомст. 414 ГК РФ. Следовательно, обязательство по возврату аванса прекращается и авансовый НДС становится излишне уплаченным.

В этой ситуации применима вышеприведенная позиция Пленума ВАС о правомерности вычета НДС с аванса и при неденежных формах расчетовп. 23 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33. И после выхода этого Постановления Пленума арбитражные суды выносят решения в пользу налогоплательщиков. В одном из решений суд указал, что законодательство не содержит механизма зачета или возврата налога из бюджета в случае возникновения обязанности по уплате налога в одном налоговом периоде и прекращения такой обязанности по уплате в другом налоговом периодеПостановление АС СКО от 31.07.2015 № Ф08-4639/2015. Поэтому вычет правомерен.

А в недавнем Определении Верховного суда РФ четко сказано, что выводы о возникновении права на вычет НДС, уплаченного в бюджет с полученной предоплаты, только после возврата заемных средств противоречат положениям Налогового кодекса РФОпределение ВС от 19.03.2015 № 310-КГ14-5185. И самое примечательное то, что ФНС направила для использования в работе Обзор судебных актов, вынесенных Верховным судомПисьмо ФНС от 17.07.2015 № СА-4-7/12693@. В этот Обзор попало и упомянутое Определение ВС.

ВЫВОД

О том, что вычет в этой ситуации правомерен, налоговики прямо не сказали. Они лишь согласились с тем, что НДС с аванса излишне уплачен. И в принципе, они могут придраться именно к вычету авансового НДС. Но у налогоплательщика есть все шансы отстоять уменьшение налога.

А что с учетом авансового НДС у покупателя? Безусловно, его надо восстановить. Причем в момент подписания соглашения о новации.

***

Таким образом, использование полученных авансовых денег в других целях, нежели изначально предполагалось, ничего страшного в себе не несет. При правильном оформлении документов у поставщика проблем с вычетом НДС не будет. Ну а покупатель вычет НДС с аванса в любом случае должен восстановить.