Налоговые риски у заказчика, если подрядчик не состоит в СРО

В каких случаях подрядчик должен состоять в СРО

По общему правилу подрядчик должен быть членом СРО, если выполняет работы по договору подряда, который одновременно отвечает следующим условиямч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48, ч. 2, 2.1 ст. 52, ч. 1 ст. 55.8, ч. 4, 5 ст. 55.31 ГрК РФ:

•предметом договора является выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной документации, строительство, реконструкция, капремонт или снос объектов капстроительства;

•договор заключен с застройщиком, техническим заказчиком, региональным оператором или лицом, ответственным за эксплуатацию здания (сооружения);

•цена договора более 10 млн руб. (1 млн руб., если предмет договора — работы по сносу объектов капстроительства).

Членство в СРО не нужно, если указанные условия не выполняются, а также в ряде других случаев, установленных Градостроительным кодексомч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.2 ст. 52, ч. 6 ст. 55.31 ГрК РФ.

Отсутствие членства в СРО — не основание для отказа в учете расходов и вычетах НДС

Ранее Минфин высказывался против учета расходов, если вопреки требованиям закона контрагент не имеет необходимой лицензии или не состоит в СРО. Ведь в этом случае он не вправе выполнять такие работы. А значит, расходы заказчика осуществлены вне рамок законодательства и не являются обоснованнымип. 1 ст. 252 НК РФ; Письма Минфина от 09.03.2010 № 03-03-06/1/120, от 06.10.2009 № 03-03-06/2/188.

Вместе с тем отсутствие у подрядчика лицензии или членства в СРО не влечет недействительности договора и не опровергает факт выполнения работп. 89 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25; Определение ВС от 09.02.2022 № 302-ЭС21-28298; Постановления 14 ААС от 22.11.2022 № 14АП-8927/2022; АС СКО от 18.01.2021 № Ф08-11643/2020. А если реальность сделки не ставится под сомнение, ИФНС не вправе отказывать в учете расходов и вычетах из-за формальных претензий к контрагентамПисьма Минфина от 27.04.2023 № 03-02-06/39284; ФНС от 22.04.2020 № СД-19-2/99@. Поэтому само по себе отсутствие членства в СРО, а также иные нарушения, связанные с лицензионными и разрешительными требованиями, не могут являться самостоятельным основанием для отказа заказчику в учете расходов и вычетах НДСПостановление 11 ААС от 05.07.2023 № 11АП-8661/2023.

Да и причины, по которым подрядчик не состоит в СРО, могут быть разными. Возможно, он впервые выполняет работы, для которых нужно членство, и идет процесс вступления в СРО. Или в силу каких-либо обстоятельств он был исключен из СРО, но ведет реальную хозяйственную деятельность, имея для этого все ресурсы (технический персонал, строительную технику и пр.), подает отчетность в ИФНС и платит налоги. В этих случаях, если ИФНС и предъявит претензии, у заказчика будут хорошие шансы отстоять правомерность учета расходов и вычетов НДС.

Но может быть и так, что отсутствие членства связано с тем, что подрядчик — «техническая» компания или однодневка, которая существует недолгий срок, не платит налоги, подает нулевую отчетность и создана для того, чтобы лицо, которое реально выполнит работы, избежало уплаты налогов с выручкиПисьма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ (п. 4), от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@. Какие проблемы в этом случае ждут заказчика?

Если есть признаки незаконной налоговой экономии

Для налоговиков отсутствие членства в СРО — один из признаков недобросовестности подрядчикап. 12 приложения № 2 к Приказу ФНС от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@. При проверке ему всегда уделяется внимание. Причем, даже если контрагент состоит в СРО, может возникнуть вопрос о недействительности членстваПостановление 15 ААС от 25.12.2023 № 15АП-17471/2023.

Но оценивается этот признак не сам по себе, а в совокупности с другими признаками умышленных действий, направленных на получение необоснованной налоговой экономии. Если таких признаков достаточно, ИФНС будет доказывать нереальность сделки или ее исполнение не подрядчиком, а иным лицом — третьей компанией, формально не участвующей в сделке, или даже самим заказчикомпп. 1, 2 ст. 54.1 НК РФ; Письма Минфина от 30.08.2022 № 03-03-06/1/84334; УФНС по г. Москве от 03.11.2017 № 14-16/179534; Постановления АС СКО от 25.05.2023 № Ф08-4445/2023; АС ВСО от 10.08.2022 № Ф02-3626/2022.

В этих целях проверяющие постараются установить отсутствие у подрядчика ресурсов для выполнения работ: квалифицированного персонала, техники и оборудования в собственности или в аренде, допусков и лицензий для выполнения конкретных видов работ, своего сайта и пр. А также иные признаки однодневки: «массовые» учредитель и адрес регистрации, отсутствие признаков ведения реальной деятельности, номинальность руководства, нетипичные или транзитные операции по счету, неуплата налогов и подача нулевой отчетности и т. д.Письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ (п. 6); Минфина от 21.06.2017 № 03-12-11/2/39116, от 18.04.2017 № 03-13-07/23243

Если подрядчик — однодневка и работы фактически выполнило иное лицо, а ИФНС это установит, то наверняка откажет заказчику в учете расходов и вычетах НДС. Ведь если он мог узнать о противоправной деятельности подрядчика, то, значит, не проявил должной осмотрительности при его выбореподп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ; пп. 1, 4 Обзора, утв. Президиумом ВС 13.12.2023; Письмо ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ (пп. 4, 5).

Кроме того, проверяющие могут заинтересоваться, не является ли сам заказчик создателем схемы работы с однодневкой. Для этого будет исследоваться, была ли у него деловая цель при заключении сделки и объективная необходимость в привлечении подрядчика. Или же основной целью сделки было получение в результате согласованных действий налоговых преимуществ в виде учета расходов и вычетов НДС (в терминологии ФНС — доминирующий налоговый мотив)Письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ (пп. 5, 25); ФНС от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@.

Дополнительными обстоятельствами для доказывания умышленных действий сторон послужат их взаимозависимость, создание организации-подрядчика незадолго до совершения сделки, существенное (в несколько раз) необоснованное завышение стоимости работ и др.п. 3 Обзора, утв. Президиумом ВС 16.02.2017; Письмо ФНС от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@

Таким образом, если подрядчик в нарушение закона не состоит в СРО и, помимо этого, у сделки есть другие подозрительные факторы, нужно быть готовым к тому, что расходы и вычеты заказчика окажутся под пристальным вниманием налоговиков. Его могут включить в план выездных проверок. А совокупность иных обстоятельств, выявленных ИФНС, может стать доказательной базой для признания сделки нереальной или исполненной не подрядчиком, а иным лицом. И как следствие — основанием для отказа заказчику в учете расходов и вычетах НДСПисьмо Минфина от 13.12.2019 № 01-03-11/97904; Постановления АС УО от 31.07.2023 № Ф09-4027/23; АС СКО от 25.05.2023 № Ф08-4445/2023; АС ПО от 28.01.2022 № Ф06-8811/2021.

Как проверить, состоит ли подрядчик в СРО

Как известно, с 01.09.2022 СРО освободили от обязанности представлять выписки из реестра членов СРОст. 55.17 ГрК РФ (ред., действ. с 01.09.2022). Теперь проверить членство подрядчика в СРО можно:

•через Единый реестр членов СРО, который ведут национальные объединения СРОч. 3, 5 ст. 55.17, п. 8 ч. 8 ст. 55.20 ГрК РФ. В области строительства — НОСТРОЙЕдиный реестр сведений о членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах, в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования — НОПРИЗЕдиный реестр сведений о членах саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и их обязательствах. Для подтверждения членства достаточно наличия сведений о подрядчике в таком реестреПисьмо Минфина № 24-01-07/95279, Минстроя № Б0737-СИ/02 от 03.10.2022; Письмо ФАС от 11.07.2023 № МШ/54828/23 (п. 2). Но можно заказать электронную выписку, которую пришлют на электронную почту;

•на портале ФедресурсаЕдиный федеральный реестр юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности;

•в реестре членов СРО, размещенном на ее официальном сайтеп. 10 ч. 1 ст. 6, ч. 5 ст. 7.1 Закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ. Для этого нужно узнать у подрядчика, в какой СРО он состоит. Кроме того, СРО могут выдавать выписки из реестра своих членов в составе Единого реестра.

Делаем выводы

Если не хотите повышенного внимания проверяющих, работайте с подрядчиками — членами СРО в случаях, когда этого требует закон. А перед заключением договора проявляйте должную осмотрительность и проводите комплексную проверку контрагента. В том числе на предмет наличия у него необходимых лицензий, допусков и членств.

Если не проверили подрядчика до заключения договора, а потом обнаружили, что он не состоит в СРО, — проведите в его отношении проверку контрагента, проверьте его репутацию на рынке, выясните, по каким причинам нет членства в СРО, есть ли у него другие признаки однодневки. Проанализируйте, насколько это возможно, свои налоговые риски и перспективы налогового спора. Оцените вероятность наступления иных (неналоговых) неблагоприятных последствий.

И имейте в виду: отсутствие у подрядчика членства в СРО, которое необходимо ему по закону для выполнения определенных работ, дает заказчику право отказаться от договора и требовать возмещения убытковст. 15, п. 3 ст. 450.1 ГК РФ.

* * *

В некоторых случаях, возможно, проще и дешевле будет сменить подрядчика, чем спорить с ИФНС. Но всегда возможны исключения. А насколько они выгодны и приемлемы для вашей организации — решать вам самим.