Как не попасться на удочку инспектора. Часть II. Проверки

Налоговые проверки в обход закона: что делать, если инспектор использует нечестные приемы

В , 2011, № 12, с. 28, мы рассказали, как действовать в ответ на уловки налоговиков в повседневном взаимодействии с инспекцией. Продолжим тему и разберемся, что делать, если вы столкнулись с неджентльменским, а иногда и незаконным поведением инспектора при налоговой проверке.

Подмены и подделки

Фиктивные результаты встречных проверок

Инспекция снимает вычеты по НДС или расходы по налогу на прибыль из-за того, что ваш контрагент:

• <или>не находится по юридическому адресу;
• <или>не представил запрошенные для «встречки» документы;
• <или>на допросе заявил, что не заключал сделок с вашей компанией.

Поэтому налоговики утверждают, что отраженных в вашем учете сделок с этим контрагентом у вас на самом деле не было, а значит, ваши вычеты и расходы — липовые. Но вы-то знаете, что и продавец, и товары были настоящими.

Ваши действия. Проведите свою «встречную проверку», поскольку липовыми могут оказаться доказательства инспекции. Не исключено, что фирма-поставщик жива-здорова и ее директор готов явиться в инспекцию, подтвердить реальность поставки и представить все подтверждающие ее документы. Однако никакого запроса не получал и с инспекторами не общался. Например, потому, что инспекция:

• <или>направила запрос на адрес, по которому он не находится;
• <или>направила запрос, но он его не получил. Между тем налоговики сочли его полученным на 7-й рабочий деньп. 4 ст. 93.1, п. 1 ст. 93, п. 6 ст. 6.1 НК РФ и, не получив в установленный срок ответа, просто сделали вывод об отсутствии фирмы по этому адресу или о том, что она однодневка;
• <или>не направляла запрос вовсе.

Подмена требования уведомлением

Инспекция запрашивает у вас документы, направив вам не требование по утвержденной ФНС формеприложение № 5 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, а уведомление (еще оно может называться сообщением, запросом). По содержанию это то же самое требование, только озаглавлено иначе.

Скорее всего, инспекции необходимо получить от вас какие-то документы, потребовать которые ей не позволяет закон, или расчеты, составление которых не предусмотрено НК РФ. Инспекторы это понимают и пытаются получить их, просто назвав требование иначе — авось бухгалтер не заметит.

Ваши действия. Не торопитесь сдавать бумаги. Сначала проверьте по НК РФ, обязаны ли вы их представлять. О том, какие документы инспекция вправе запросить на камералку, а какие — нет, а также о запрете на повторное истребование документов при проведении камеральных, выездных и встречных проверок читайте в , 2010, № 19, с. 18; 2011, № 3, с. 20.

И если сдавать такие документы вы не обязаны, то напечатанному в уведомлении предупреждению об ответственности грош цена. Не хотите — не сдавайте. Вряд ли налоговики попытаются оштрафовать вас, если вы просто проигнорируете их уведомление.

Подмена акта проверки или доказательств после ваших возражений

Изучив акт проверки и приложенные к нему материалы, вы обнаруживаете в них несоответствия, противоречия, нарушения процедуры получения доказательств и прочие нестыковки. К примеру, изложенные в акте факты противоречат представленным инспекцией доказательствам. Или из протокола допроса свидетеля видно, что его проводил инспектор, не включенный в группу проверки, да и было это задолго до ее начала.

Вы указываете на это в своих возражениях и на рассмотрении материалов проверки заявляете, что такой акт или такие доказательства не могут быть основанием для доначисления налогов и пеней и привлечения к ответственностип. 4 ст. 101 НК РФ.

Тем не менее такое решение инспекция выносит. Вы его обжалуете, а в суде обнаруживаете, что все свои промахи в акте и доказательствах налоговики исправили задним числом (например, заменили листы в акте, на которых нет вашей подписи, заново допросили свидетелей). И «правильные» акт и материалы проверки принесли в суд — как будто они такими и были с самого начала.

Ваши действия. Представьте в суде свой экземпляр акта. Укажите, что его исправление после рассмотрения материалов проверки лишило вас возможности представить возражения на новый, измененный акт, который вам не вручили. Это нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, и оно является основанием для отмены судом решения по ее итогамп. 14 ст. 101 НК РФ. Именно к такому выводу недавно пришел ФАС ЗСО, отметив, что процедуру рассмотрения материалов проверки инспекция использовала не для установления фактических обстоятельств дела и учета возражений фирмы, а для устранения нарушений, допущенных проверяющими в ходе проведения проверкиПостановление ФАС ЗСО от 21.01.2011 № А45-4743/2010.

Совет

Упоминание обо всех промахах, допущенных в акте и приложенных к нему доказательствах, которые инспекторы теоретически могли бы исправить задним числом, лучше приберечь до суда, а на рассмотрении материалов проверки на них не указывать. Ведь налогоплательщик, не представивший возражения по акту проверки, вправе заявить эти доводы в судебном заседаниип. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5.

Подмена причин для доначислений после рассмотрения материалов проверки

После представления вами разгромных возражений на акт проверки инспекция не заменила акт или доказательства, а указала в решении такие правонарушения и их обстоятельства, которых не было в акте.

Ваши действия. Смело идите в суд. Указание в решении по итогам проверки не отраженных в акте правонарушений и их обстоятельств суды рассматривают как причину признать решение незаконнымПостановления ФАС ПО от 30.11.2010 № А55-9792/2010; ФАС ЦО от 08.10.2010 № А09-870/2010; ФАС УО от 19.04.2010 № Ф09-2458/10-С3; ФАС ВСО от 31.01.2008 № А19-7282/07-57-Ф02-9683/07; ФАС ДВО от 22.12.2008 № Ф03-5684/2008.

Подмена решения

В решении по итогам проверки инспекция допустила промахи, которые могут привести к признанию его незаконным (к примеру, оно подписано не тем должностным лицом инспекции, которое рассматривало материалы проверкиПостановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 4903/10, или в нем неверно квалифицировано правонарушение). На что вы и указали, оспаривая решение в арбитражном суде.

Однако суду инспекторы представили исправленное решение (в приведенном примере — добавили в него подпись того, кто рассматривал материалы проверки, переписали формулировки), просто заменив имевшийся у них экземпляр. Налоговики заявляют, что ваш экземпляр — черновой и был вручен вам по ошибке.

Ваши действия. Передайте суду заявление о фальсификации инспекцией доказательствап. 1 ст. 161 АПК РФ и настаивайте на том, что, раз правильное решение в течение 5 рабочихп. 6 ст. 6.1 НК РФ дней с момента его вынесения не было вручено налогоплательщику, значит, оно недействительноп. 9 ст. 101 НК РФ.

Подмена экспертизы отчетом специалиста

В ходе проверки инспекторы вправе проводить экспертизуп. 1 ст. 95 НК РФ. Чаще всего это экспертиза почерковедческая. Инспекторы таким образом доказывают, что полученные вами счета-фактуры и «расходная» первичка подписаны вовсе не законными представителями ваших контрагентов, а некими неустановленными лицами. И на этом основании отказывают в вычетах и снимают налоговые расходы.

Процедура назначения и проведения экспертизы сложная. Инспекция обязана обеспечить участие в ней представителей проверяемого налогоплательщика, которые при этом обладают довольно широкими правамипп. 6, 7, 9 ст. 95 НК РФ (подробно о них читайте в , 2009, № 16, с. 28): от отвода эксперта, которого выбрала инспекция, до постановки эксперту своих вопросов и требования повторной экспертизы.

Чтобы избежать этих сложностей, налоговики заменяют экспертизу другой предусмотренной НК РФ процедурой — привлечением специалистап. 1 ст. 96 НК РФ. Она не требует ни участия налогоплательщика, ни даже уведомления его о том, что к проверке привлечен специалист.

В результате о том, что подписи на представленных вами документах почерковед счел фальшивыми, вы узнаете только из акта проверки.

Ваши действия. Если в акте проверки фигурирует заключение специалиста, заявите в суде, что это недопустимое доказательство. Ведь экспертиза должна назначаться по правилам НК РФ и заключение может дать только эксперт. Специалист же никаких заключений не составляет. Он лишь помогает инспекторам в проведении конкретных действий, например в замерах помещенийп. 1 ст. 96, ст. 95 НК РФ.

Многие суды полученное таким образом доказательство несоответствия подписей расценивают как недопустимое и отменяют доначисленияп. 14 ст. 101 НК РФ; п. 3 ст. 64 АПК РФ; Постановления ФАС СЗО от 29.10.2009 № А56-58081/2008; ФАС УО от 27.07.2009 № Ф09-5320/09-С3; ФАС ЗСО от 27.07.2009 № Ф04-4105/2009(10368-А03-49).

Подмена допроса в инспекции допросом в правоохранительных органах

Изучая приложенные к акту материалы проверки, вы обнаруживаете протокол допроса свидетеля, который провели правоохранительные органы, причем, возможно, еще до начала проверки либо уже после ее окончания.

Дело в том, что налоговики, чтобы не утруждать себя при каждой проверке розыском, вызовом и допросом свидетеля, могут воспользоваться результатами его допроса, однажды проведенного сотрудниками ОВД.

Ваши действия. Заявите в суде, что такой протокол допроса не является допустимым доказательством. Чтобы добытые полицейскими сведения стали доказательством по делу о налоговом правонарушении, инспекция должна получить их заново, в ходе собственного допроса, проведенного:

• по правилам НК РФст. 90 НК РФ;
• в рамках проводимой у вас налоговой проверки;
• с оформлением протокола по утвержденной ФНС формеприложение № 3 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@.

Без этого информация, полученная силовиками в ходе допроса, не может быть доказательством по делу о налоговом правонарушенииПостановления ФАС СЗО от 21.05.2009 № А42-5547/2008; ФАС МО от 09.07.2010 № КА-А40/7116-10, от 30.06.2010 № КА-А40/6508-10, от 27.01.2010 № КА-А4041/15360-09, от 28.04.2009 № КА-А40/2372-09, от 05.06.2009 № КА-А40/3497-09; ФАС ВСО от 06.11.2008 № А19-4756/08-50-Ф02-5440/08.

Отложите этот довод до суда. В возражениях на акт проверки его упоминать не стоит, иначе налоговики назначат дополнительные мероприятия налогового контроля и допросят свидетеля до вынесения решения по итогам проверкип. 6 ст. 101 НК РФ.

Сделка с инспектором

Инспектор предпочел честно объявить свои цели и предложил бухгалтеру и (или) руководству фирмы «взаимовыгодную» сделку.

Инспектор-«камеральщик» просит перенести вычеты по НДС или расходы на будущее

Проводящий камеральную проверку инспектор настоятельно просит подать уточненную декларацию и перенести на следующий период вычеты по НДС или расходы:

• <или>которые он не успел проверить до окончания срока проверки (к примеру, при камералке декларации с НДС к возмещению не получил еще ответа по встречным проверкам);
• <или>чтобы в декларации не было возмещения НДС или «налогового» убытка;
• <или>чтобы доля вычетов НДС не превышала установленный налоговиками критический предел в 89% от суммы начисленного с налоговой базы налога за 12 месяцевп. 3 Общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемых налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок, утв. Приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@.

Ваши действия. Не стоит так делать, если речь идет о вычетах по НДС. Когда вы заявите их в декларации следующего периода, инспекторы могут сообщить вам, что вычет возможен только в том периоде, в котором получен счет-фактура (несмотря на то что ВАС РФ придерживается противоположной точки зренияПостановление Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 № 2217/10). Да и Минфин России, который одно время был с переносом вычетов согласенПисьмо Минфина России от 01.10.2009 № 03-07-11/244, год назад передумалПисьмо Минфина России от 22.06.2010 № 03-07-08/186.

И вам все равно придется с инспекцией судиться. Конечно, многие бухгалтеры в такой ситуации предпочитают пойти на небольшую хитрость и стряпают подтверждение получения счета-фактуры в нужном периоде, отправляя самим себе от имени контрагента конверт. Но это возможно, только если контрагент находится в том же городе, что и вы.

А о плюсах и минусах распространенных способов спрятать «налоговый» убыток рассказывала в 2010 г. (№ 23, с. 31).

План по доначислениям руками бухгалтера

Проводящий выездную проверку инспектор предлагает вам в обмен на обещание дальше не «копать»:

• <или>самостоятельно придумать какое-либо нарушение;
• <или>«выбросить» счета-фактуры или «расходные» первичные документы на определенную сумму;
• <или>нарисовать безнадежно «кривые» счета-фактуры и первичку и заменить ими правильные;
• <или>показать те налоговые нарушения, о которых вы сами знаете.

Ваши действия.

ШАГ 1. Сообщите о предложении инспектора директору, обрисуйте ему возможные пути развития ситуации и перспективы для каждого из них. Подчеркните, что обещание не «копать» дальше может быть выполнено, а может и нет. Также нужно принять во внимание:

• есть ли у вас действительно пока не обнаруженные инспектором нарушения и насколько они серьезны;
• сколько времени осталось до конца проверки.

Так, если у вас есть другие, пока не обнаруженные проверяющими нарушения, которые в суде не отстоять, а времени до конца проверки еще много, то можно документы на нужную сумму и «выбросить» (положить их в надежное место, конечно же).

ШАГ 2. Если директор решил согласиться на условия инспектора и «выбросить» счета-фактуры и расходные документы, лучше выбрать самые надежные счета-фактуры и накладные. Если инспектор не будет соблюдать вашу с ним договоренность, вы сможете представить их в суде или приложить к апелляционной жалобе в УФНС (вот, мол, наш­лись!)п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5; Постановление ФАС СЗО от 20.04.2010 № А26-7230/2008; Определение КС РФ от 12.07.2006 № 267-О.

ШАГ 3. После проверки обсудите с руководителем, будете ли вы сами соблюдать договоренность или же заявите собственноручно «выкинутые» суммы в декларациях за следующие периодып. 1 ст. 54 НК РФ либо представите их в суде, оспаривая решение по проведенной у вас проверке.

Инспектор предлагает поторговаться

Найдя несколько нарушений, проверяющий начинает торговаться: «Мы уберем из акта вот эти нарушения и снизим штрафы, а вот по этим нарушениям вы не станете спорить и все заплатите в бюджет».

Ваши действия. Возьмите паузу и проверьте:

• судебную практику по тем эпизодам, которые инспектор считает нарушениями и готов убрать из акта. Велика вероятность, что это вовсе не нарушения и вам не составило бы труда отбить их в суде без сделок с инспекцией;
• наличие смягчающих оснований для уменьшения штрафа. Не исключено, что эти штрафы и так бы снизили — либо сама инспекция на рассмотрении материалов проверки, либо впоследствии судст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ.

Выездная тихой сапой

Инспекторы боятся, что им не хватит отведенного на выездную проверку времени, и стремятся втихую обнаружить нарушения до вынесения решения о проведении проверкип. 2 ст. 89 НК РФ. В ходе официальной части проверки остается только собрать доказательства уже обнаруженных нарушений.

Вы в этом, очевидно, не заинтересованы: чем больше у проверяющих времени для проверки, тем больше нарушений — настоящих или мнимых — они могут найти. Помешать инспекторам вы не можете, главное для вас — не помогать им.

Как проводят ВНП до ее начала

Специальные отделы предпроверочного анализа и мониторинга затем в инспекциях и созданы, чтобы «выездники»:

• <или>выходили на проверку уже подготовленными, обладая информацией о возможных нарушениях;
• <или>не выходили вовсе, если анализ не обнаружит признаков нарушений.

Однако работать эти отделы могут только с уже имеющимися у налоговиков данными. Заниматься сбором документов и доказательств вне проверок инспекции не вправе. Но пытаются это делать:

• требуя у вас:

— пояснения или документы по декларациям за прошедшие периоды, несмотря на то что сроки камералок по ним давно вышли. Формальным предлогом может стать «приведение в порядок карточек расчетов с бюджетом» или даже явно незаконная «камеральная проверка» старой декларации;

— документы в рамках встречной проверки вашего контрагента. Однако, связавшись с контрагентом, вы обнаруживаете, что никакой проверки у него не проводится;

• требуя у вашего контрагента документы и пояснения. Сообщить вам об этом может сам контрагент;
• проводя допросы свидетелей или используя результаты допросов, проведенных в рамках проверок других налогоплательщиков;
• запрашивая у вашего банка информацию об операциях за прошлые годы;
• проводя осмотр помещений, проверку остатков на складе и вызывая на допрос свидетелей в рамках камеральной проверки ваших текущих деклараций.

Конечно, узнать о том, что инспекция пытается получить информацию о вас от третьих лиц, вы можете только от них самих. Например, многие банки сообщают клиентам о подобных запросах из налоговой.

Совет

Такие запросы — верный признак надвигающейся выездной проверки, а значит, и повод подготовиться к ней: провести внутренний налоговый аудит, подчистить все «хвосты», получить недостающие документы и, если нужно, подать уточненки и заплатить недоимку и пени.

Ваши действия. Если помешать банку или контрагенту представить информацию до начала проведения у вас выездной проверки вы не можете, то не давать инспекции свои документы и информацию по необоснованным запросам — в ваших силах.

По этой же причине не стоит представлять налоговикам избыточно запрашиваемые ими документы и по текущим декларациям. Сейчас все сданные налогоплательщиками бумаги в инспекциях сканируют и заносят в общую базу, воспользоваться информацией из которой может любая инспекция. Налоговики ею и воспользуются — в будущем, когда соберутся к вам на выездную проверку. С этой же точки зрения лучше не представлять для встречных проверок целиком книги покупок и продаж — зачастую инспекции достаточно выписки из них по конкретному контрагенту (многие бухгалтерские программы позволяют сформировать из книг такую выборку). Тем более что представление документов на встречную проверку не спасет вас от необходимости еще раз сдать их при камеральной или выездной проверкеп. 5 ст. 93, п. 5 ст. 93.1 НК РФ.

Если же вы знаете, что за интересующие инспекцию «старые» периоды у вас все чисто и придраться проверяющим будет не к чему, то рассмотрите возможность представления инспекции запрошенных ею пояснений и документов. Сняв возникшие у налоговиков вопросы, вы тем самым получаете шанс избежать выездной проверки.

Заранее проведенные инспекцией «встречки», допросы свидетелей до начала проверки, а также использование в качестве доказательств информации, полученной при проверке других налогоплательщиков, могут впоследствии сыграть против налоговиков. Для вас это шанс оспорить основанные на них доначисления в судесм., например, Постановление ФАС МО от 31.01.2011 № КА-А40/17644-10-П. Вместе с тем успех не гарантирован — иногда суды все же соглашаются принять во внимание доказательства налоговых нарушений, полученные до начала выездной проверки Постановления Четвертого ААС от 05.10.2009 № 04АП-3550/09ФАС МО от 21.06.2010 № КА-А40/4744-10.

Как продолжают ВНП после ее окончания

К концу срока выездной проверки инспекторы покинули ваш офис. Однако справку об окончании проверкипп. 8, 15 ст. 89 НК РФ выдать «забыли». А по истечении 2 месяцев, отведенных налоговикам на составление актап. 1 ст. 100 НК РФ, вам вручают вовсе не акт, а решение о приостановлении проверки, датированное днем незадолго до истечения ее срока.

«Забывая» выдать справку, инспекторы оставляют себе простор для маневров на случай, если уже в ходе составления акта обнаружится, что им еще нужно время для проведения каких-то контрольных мероприятий или сбора доказательств. Налоговики пользуются тем, что в НК РФ не указано, с какого момента вступает в силу решение о приостановлении проверки — с момента его вынесения или с момента вручения проверяемому лицу для ознакомления.

Ваши действия. Чтобы не оказаться в такой ситуации, по истечении срока выездной проверки письменно потребуйте справку о ее окончании. Отнесите запрос в канцелярию инспекции и получите отметку о приеме на копии. Если ставить отметку в инспекции откажутся, отправьте запрос по почте письмом с описью вложения. Поскольку выдать налогоплательщику справку в последний день проверки — обязанность инспекциип. 15 ст. 89 НК РФ, то, скорее всего, справка тут же найдется.

Если же вы уже оказались в такой ситуации, то заявите в суде, что:

• приостановления фактически не было;
• доказательства, собранные инспекцией за пределами срока проведения проверки, являются недопустимыми, поскольку собраны с нарушением законастатьи 64, 68 АПК РФ; п. 4 ст. 101 НК РФ; Постановление ФАС МО от 26.11.2009 № КА-А41/12491-09-П.

***

Ради «дружеских отношений» с инспекцией бухгалтеры зачастую предпочитают выполнять даже незаконные ее требования. Как видим, эта лояльность впоследствии может сыграть против компании: излишне представляемые документы помогут провести значительную часть выездной проверки до ее формального начала, инспекция откажет в вычетах, перенесенных на будущее по ее же просьбе, «выездники» не оценят помощь в «поиске» нарушений и доначислят больше, чем обещали, и т. д.

Но и общаться с налоговиками строго «по протоколу» без ущерба для фирмы не всегда получается.

Поэтому решать, пойти ли в том или ином случае навстречу инспекции, должен директор. Не берите решение этого вопроса на себя, ваше дело — лишь обрисовать руководителю возможные последствия разных вариантов действий.