Что делать, если директор поставщика отказался от своей фирмы

Когда есть смысл оспаривать протокол допроса

Сами по себе показания директора контрагента, отрицающего какое-либо отношение к деятельности фирмы, не являются безусловным доказательством того, что ваша компания необоснованно учла расходы и вычеты по взаимоотношениям с этим контрагентом. И даже тот факт, что вместо директора подпись на первичных документах поставил неизвестно кто, не может рассматриваться как безусловное основание для непризнания спорных расходов. На это еще несколько лет назад обращала внимание ФНС, рекомендуя инспекциям не ограничиваться допросами руководителей подозрительных поставщиков и почерковедческими экспертизами, а оспаривать реальность сделок и собирать доказательства того, что компания не приняла достаточных мер по проверке контрагентаПисьмо ФНС от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@.

Положения, не позволяющие налоговикам предъявлять чисто формальные претензии к налоговым расходам компаний, с 2017 г. закреплены и в НКп. 3 ст. 54.1 НК РФ; Письмо ФНС от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@.

Налоговики могут доказать, что сделки с контрагентами не были реальными и контрагенты их не исполняли. Например, в силу того что не располагали необходимыми материальными ресурсами и все спорные работы компания выполнила самостоятельно. Или контрагент не закупал товары, которые потом якобы поставил вашей компании, а расчеты между фирмами проводились путем взаимозачетов, в то время как с реальными поставщиками компания рассчитывалась живыми деньгами по безналу. В таком случае оспаривать показания фиктивных руководителей контрагентов попросту бессмысленно, доказательств у налоговиков хватит и такПостановления АС СЗО от 12.04.2019 № Ф07-1857/2019; АС ВВО от 29.01.2018 № Ф01-6239/2017; АС ДВО от 12.12.2017 № Ф03-4729/2017.

И даже если в такой ситуации номинальный директор покажет на допросе, что на самом деле руководил фирмой-поставщиком, компании это не поможет. Ведь, как правило, номинальный руководитель не может дать пояснений по существу деятельности своей фирмы. А общие фразы о том, что деятельность велась, ни налоговики, ни суд не примут во вниманиеПостановления АС СЗО от 25.01.2019 № Ф07-16816/2018, от 09.11.2017 № Ф07-10065/2017; АС МО от 03.11.2017 № Ф05-16300/2017.

Другое дело, если контрагент — реально действующая компания, но директор по каким-то причинам решил отрицать свое участие в руководстве ею. Или же директор контрагента говорит, что компанией руководил, но налоговики ему не верят и не учитывают его показания при вынесении решения по проверке. В таком случае в интересах компании доказать, что директор контрагента — не номинал.

Кстати, если контрагент реальный, то вы сами можете попросить у него копии документов, подтверждающих, например, поставку ему товаров, впоследствии приобретенных у него вашей компанией, или обратиться в суд с соответствующим ходатайствомп. 4 ст. 66 АПК РФ.

Иногда компании пытаются истребовать через суд даже выписки по банковским счетам контрагентов, чтобы самостоятельно проанализировать их расходы, проверить их поставщиков и клиентов и доказать факт ведения ими реальной хозяйственной деятельности. Но, как правило, выписки по счетам контрагентов истребуют в ходе проверки сами налоговики, и, если в материалах дела они есть, суд ходатайство отклонитПостановление АС ЗСО от 16.10.2018 № Ф04-3087/2018.

Выписки по операциям, касающимся проверяемой компании, обычно анализируются в акте проверки. В полном объеме они к акту не прилагаются. Ведь эти документы содержат налоговую, коммерческую и банковскую тайны, и инспекция просто не вправе предоставить их третьему лицу. По этой же причине попытки получить полные выписки у самих налоговиков тоже, скорее всего, закончатся ничемПостановления АС УО от 19.03.2020 № Ф09-1124/20; АС МО от 09.10.2018 № Ф05-13748/2018.

Проверяем активность компании по ЕГРЮЛ

Если директор контрагента начисто отрицает свою причастность к деятельности фирмы, например говорит, что только подписал в качестве единственного участника за вознаграждение заявление о регистрации юрлица, проверьте, не вносились ли изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ.

Если окажется, что руководитель, называющий себя номинальным, впоследствии совершал иные регистрационные действия в отношении созданной им фирмы, суд может отнестись к его показаниям критически. Ведь подлинность подписи заявителя на регистрационных документах удостоверяется нотариально, если только он не обращается в регистрирующий орган лично либо через МФЦп. 1.2 ст. 9 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ. Личность представителя юрлица проверяется и при открытии счета в банке, что, по мнению судов, тоже может опровергать неучастие директора в руководстве фирмойПостановления АС СКО от 06.06.2019 № Ф08-3716/2019; АС ПО от 10.03.2016 № Ф06-5741/2016.

Например, в одном из споров регистрационное дело контрагента, истребованное компанией у налоговиков через суд, позволило суду усомниться в показаниях его директора, заявившего о своей непричастности к деятельности компании. Суд указал, что подпись директора на регистрационных документах заверена нотариусом и, следовательно, не требует доказывания в силу норм ч. 5 ст. 69 АПК РФ. Конечно, суд не признал спорного контрагента однодневкой и по другим причинам. Фирма арендовала помещение, уплачивала налоги и страховые взносы за работников с расчетного счета и сама имела более 50 реально действующих контрагентовПостановление АС МО от 13.04.2018 № Ф05-11061/2016.

Вместе с тем совокупность иных доказательств, собранных инспекторами, может перевесить доводы в пользу «неноминальности» директора. И даже если номинальный руководитель подтвердит, что лично открыл счет в банке, но контрагент при этом не имел сотрудников и оборудования для выполнения спорных работ, а почти все деньги, поступившие от заказчика, через непродолжительное время обналичивались, суд вряд ли посчитает расходы компании обоснованнымиПостановление АС ВВО от 29.04.2019 № Ф01-1658/2019. К тому же ничто не мешает лицам, заинтересованным в создании фирмы-однодневки, выплачивать вознаграждение номинальному директору за совершение регистрационных действий и открытие банковских счетов, а первичку подписывать самим, моделируя его подписьПостановления АС ВВО от 27.08.2018 № Ф01-3562/2018, от 07.09.2017 № Ф01-3660/2017.

Ищем огрехи в протоколе

Если налоговики на проверке не слишком утруждали себя сбором доказательств и показания директора контрагента — один из краеугольных камней в обосновании начислений, стоит поискать формальные нарушения в самом протоколе допроса. В частности, протокол обязательно должен содержать отметку о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Эта отметка удостоверяется подписью свидетеляп. 5 ст. 90 НК РФ. Но иногда инспекторы не вносят ее в протокол, чтобы не пугать свидетеля. Протокол допроса свидетеля, не содержащий такую отметку, суды могут не принять в качестве доказательстваПостановление АС СКО от 06.06.2019 № Ф08-3716/2019. А скорее всего, протокол без такой отметки из доказательств исключат еще на стадии досудебного обжалования в региональном УФНС.

Важно и соблюдение налоговиками общих требований к протоколуст. 99 НК РФ. Если в протоколе не указаны ф. и. о. должностного лица инспекции, проводившего допрос, дата составления протокола не соответствует дате его проведения, в протоколе отсутствует собственноручная запись свидетеля «с моих слов записано верно, мною прочитано», это может стать причиной непринятия протокола судом в качестве доказательстваПисьмо ФНС от 09.04.2020 № КВ-4-14/6053@ (п. 1.2); Постановление АС ЗСО от 19.02.2020 № Ф04-7278/2019.

В то же время технические ошибки не делают протокол недействительным. Например, в одном из дел инспекторы не указали место проведения допросов, допустили другие неточности, на что указала компания, требуя исключить протоколы допросов из доказательной базы. Но судьи отметили, что в протоколах отражена информация о свидетелях, их личности подтверждены, есть отметки о том, что свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, изложены обстоятельства, имеющие значение для спора. То есть в целом протоколы соответствуют нормам статей 90 и 99 НК и оснований для признания их недопустимым доказательством по делу нетПостановление АС СЗО от 26.10.2017 № Ф07-11111/2017.

Если допрос проведен за рамками проверки

Обращайте внимание на дату протокола допроса директора контрагента. Ведь допросы свидетелей, проведенные после завершения всех мероприятий по налоговой проверке, суды признают неправомерными, а протоколы таких допросов считаются недопустимыми доказательствами по делуПисьмо ФНС от 23.04.2014 № ЕД-4-2/7970. А вот до начала проверки налоговики вправе проводить допросы свидетелей, например в рамках предпроверочного анализаПостановление 15 ААС от 14.06.2020 № 15АП-6404/2020. Также налоговики правомерно ссылаются на результаты допросов, проведенных после окончания проверки, но по повесткам, которые были направлены свидетелям во время проверки или допмероприятий налогового контроляПостановление АС ЗСО от 09.08.2019 № Ф04-3522/2019.

Не возбраняется допрашивать свидетелей и в период приостановления выездной проверки. Это не повод для признания протокола допроса недействительнымПисьма Минфина от 18.01.2013 № 03-02-07/1-11; ФНС от 21.11.2013 № ЕД-3-2/4395@; Постановление 11 ААС от 10.02.2017 № 11АП-18895/2016.

Кстати, если до вынесения решения налоговики не дали вам возможности ознакомиться с протоколами допросов, то это может считаться существенным нарушением рассмотрения материалов проверкип. 14 ст. 101 НК РФ; Постановления АС ВСО от 15.07.2019 № Ф02-2625/2019; 4 ААС от 13.03.2020 № 04АП-452/2019. Но только в том случае, если показания свидетелей не отражены в самом акте и при этом послужили основанием для начисления налогов. Если выдержки из протоколов в акте есть, то это значит, что их содержание компании было известно, и то, что протоколы не прилагались к акту, не является нарушениемПостановление 1 ААС от 05.04.2018 № 01АП-1457/2018.

А если налоговики провели допросы за рамками проверки и не ознакомили с ними компанию, но информация из протоколов не послужила основанием для начисления налогов, это тоже не поможет отменить решение по проверкеПостановление АС ВСО от 01.11.2018 № Ф02-5141/2018.

Что такое преюдиция?

Объяснения директора контрагента могут фигурировать в ином судебном решении как доказательство каких-либо обстоятельств. И тогда налоговой не надо будет доказывать эти обстоятельства снова. Это и есть преюдицияч. 2 ст. 69 АПК РФ.

К примеру, как преюдициальный факт расценивалось «скручивание касс», подтвержденное показаниями свидетелей в налоговых спорах с участием сети ресторанов украинской кухни и ее основателяПостановление АС МО от 16.09.2019 № Ф05-14834/2019. Поскольку с помощью этих показаний была однажды доказана схема занижения выручки во всех ресторанах сети, налоговики в следующих спорах говорили об этом как о доказанном факте.

Помните: суд может учесть пояснения свидетеля, полученные в рамках другого дела, только если в этом деле участвовали те же лица. Не могут быть приняты как бесспорные и достоверные доказательства и показания директора контрагента, принятые в ходе судебного разбирательства по другому делу с иными участниками. В одном из споров суд кассационной инстанции указал на эту ошибку нижестоящих судов, отметив, что они необоснованно не приняли в качестве доказательства протокол допроса директора контрагента, проведенного налоговикамиПостановление АС СЗО от 30.01.2020 № Ф07-17391/2019.

Можно ли вызвать директора контрагента в суд?

Если вы хотите, что называется, посмотреть в глаза директору контрагента, отрицающему свое участие в руководстве фирмой, можно ходатайствовать перед судом о вызове его на судебное заседание и допросе в качестве свидетеляч. 2 ст. 56 АПК РФ. Но имейте в виду, суд удовлетворит ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делуч. 1 ст. 88 АПК РФ. Если же свидетель уже допрашивался налоговиками и у суда нет претензий к протоколу допроса (то есть протокол признан допустимым доказательством), скорее всего, суд не найдет необходимости в повторном допросеПостановление АС ЗСО от 17.03.2016 № Ф04-487/2016.

Но даже если директор контрагента будет допрошен в ходе судебного разбирательства и даст показания, подтверждающие его участие в деятельности фирмы, это еще не гарантирует победы.

В одном из дел при допросе в суде директор контрагента «узнал» свою подпись на первичных документах, подтвердил личное знакомство с руководством компании-покупателя. На этом основании суды первой и апелляционной инстанций критически отнеслись к первоначальным показаниям директора, которые он дал на допросе в ИФНС. Там директор показал, что был номинальным руководителем. Отказались суды признавать и результаты почерковедческой экспертизы, которая подтвердила, что документы подписывались неустановленным лицом с подражанием подписи номинального директора. Суды признали сделки с этим контрагентом реальными.

Суд округа решил иначе и отправил дело на пересмотр. Судьи кассационной инстанции указали, что одних лишь свидетельских показаний недостаточно для вывода о реальности сделок. Нижестоящие суды оставили без внимания как протокол допроса, проведенного инспекцией, так и собранные инспекцией доказательства того, что реальные поставщики у компании были иныеПостановление АС СЗО от 25.10.2019 № Ф07-12236/2019.

Что если директор лжет, боясь субсидиарной ответственности?

Иногда компании пытаются убедить суд в том, что директор контрагента притворяется номиналом, чтобы избежать в дальнейшем привлечения к субсидиарной ответственности по долгам фирмы. Доля истины в этом есть, и такие случаи могут иметь место. Например, в одном из дел суд подловил директора контрагента на лжи: на допросе он показал, что никакого отношения к делам фирмы не имел, а только подписал заявление о регистрации юрлица, но из письма конкурсного управляющего банка следовало, что директор лично приходил в банк и открыл расчетный счетПостановление 9 ААС от 02.08.2017 № 09АП-22600/2017.

То есть если директор контрагента открывал счета, вел переговоры, ставил подписи на первичных документах и отчетности, а не только на регистрационных заявлениях, то, безусловно, его попытки откреститься от своей фирмы судьи, а возможно, и сами налоговики воспримут критически. Если же налоговики провели экспертизу подписей и установили, что номинальный директор бумаги не подписывал, суд вряд ли отнесется к такому аргументу всерьезПостановление АС УО от 05.04.2019 № Ф09-1061/19.

Отметим, что закон предусматривает возможность полного или частичного освобождения номинального директора от ответственности по долгам фирмы, если он поможет найти фактического руководителя и (или) его имуществоп. 9 ст. 61.11 Закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ. Но и судьи, и налоговики прекрасно понимают, что если фирма зарегистрирована по поручению злоумышленников безработным и у него нет ни жилья, ни другого имущества, на которое можно обратить взыскание, то и найти он никого не поможет, и субсидиарной ответственности ему бояться нечего. Поэтому ФНС, по сути, считает пустой тратой времени и средств инициирование дел о привлечении к субсидиарной ответственности исключительно номинального руководителя, если найти реального бенефициара надежды нетПисьмо ФНС от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ (пп. 5.2, 5.2.2).

Тем не менее проверьте, нет ли о директоре контрагента информации в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (ЕФРСБ). Если его в самом деле привлекали к субсидиарной ответственности по долгам юрлица, то это может помочь опровергнуть показания о номинальном руководстве компанией.

* * *

Если контрагент был участником хозяйственных споров в судах или привлекался к административной ответственности, то это может свидетельствовать в пользу того, что он не был однодневкой. Суд может принять во внимание и иные факты, например членство контрагента в СРО. Ведь для этого компания должна соответствовать определенным требованиям, в том числе по количеству сотрудников, обладающих определенной квалификацией. Фирма, существующая только на бумаге, вряд ли может выполнить эти требованияПостановление АС МО от 22.11.2017 № Ф05-17188/2017.