Совместить несовместимое, или Платим ЕНВД с большой торговой площади

О «дроблении» торгового зала с целью применения ЕНВД

У крупных магазинов велик соблазн организовать бизнес так, чтобы площадь торгового зала укладывалась в ограничения, установленные для применения ЕНВД. Например, можно сдать часть площади в аренду «своим», то есть аффилированным компаниям или ИП. Но налоговики прекрасно осведомлены о подобных схемах и внимательно изучают реальность аренды в таких случаяхп. 3 Обзора судебной практики, направленного Письмом ФНС от 31.10.2013 № СА-4-9/19592. И если выяснится, что фактически на всей площади магазина ведет деятельность одна организация, то ей доначислят налоги по ОСН или по УСН (в зависимости от применяемого режима налогообложения).

Судебные споры в пользу налоговиков

Сама по себе взаимозависимость компаний и/или физлиц не окажет существенного влияния на решение судап. 6 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53. А вот совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что аффилированные арендаторы лишь имитировали хозяйственную деятельность, прикрывая бизнес самого вмененщика, может сыграть решающую роль.

Каких же признаков формальности разделения нужно избегать вмененщикам? Суды обращают внимание на следующие факторы:

• участники схемы используют общий торговый зал, то есть магазин действует как единый торговый объект (кстати, в качестве доказательств этого налоговики могут успешно использовать показания ваших работников, покупателей и/или контрагентовПостановления АС ЗСО от 17.08.2015 № Ф04-21061/2015; 17 ААС от 16.01.2015 № 17АП-16322/2014-АК). При этом обычно арендованная площадь не обособлена от площади, оставшейся в распоряжении «материнской» компании, а из договоров аренды невозможно точно определить площади, реально используемые каждой фирмой, и их расположение. Если зал поделен стеллажами/витринами по ассортименту товаров, товарным группам, а не по владельцам магазинов, арендаторы не могут пояснить, какая именно часть площади торгового зала ими использовалась, то это тоже доводы не в пользу вмененщикаПостановления АС УО от 16.06.2015 № Ф09-2425/15; ФАС ДВО от 23.04.2014 № Ф03-1362/2014; 7 ААС от 04.05.2016 № 07АП-11744/2015; 4 ААС от 10.08.2015 № 04АП-2539/2015.

• компании используют труд преимущественно одних и тех же работников, причем последние не всегда знают, кто именно является их работодателем; подконтрольная компания или ИП формально могут вообще не иметь персоналаПостановления АС ПО от 15.04.2016 № Ф06-1182/2015; ФАС ДВО от 23.04.2014 № Ф03-1362/2014;
• хозяйствующими субъектами используются единая кассовая линия, телефон и IP-адрес, документы бухгалтерского и кадрового учета хранятся вместеПостановления АС ПО от 15.04.2016 № Ф06-1182/2015; АС ЗСО от 18.08.2015 № Ф04-21015/2015; 7 ААС от 04.05.2016 № 07АП-11744/2015; 4 ААС от 10.08.2015 № 04АП-2539/2015;
• товар на складе не разграничен, работники не знают, как определялась принадлежность товаров той или иной компании при выкладке; все работники одеты в одинаковую униформу с логотипом магазина, который присутствует также в уголке покупателя, на дисконтных картах, фирменных пакетах и пр.Постановления ФАС ДВО от 23.04.2014 № Ф03-1362/2014; ФАС ВСО от 27.11.2012 № А19-22486/2011; 4 ААС от 30.01.2014 № А58-3592/2013;
• все ККТ, имеющиеся в магазине, зарегистрированы на одну компанию или ИППостановления АС ЗСО от 18.08.2015 № Ф04-21015/2015; ФАС ДВО от 23.04.2014 № Ф03-1362/2014;
• доходы всех хозяйствующих субъектов, ведущих деятельность в магазине, аккумулируются у одного из нихПостановление АС ЗСО от 17.08.2015 № Ф04-21061/2015;
• аффилированные компании и/или ИП арендуют площади по цене значительно более низкой, чем сторонние арендаторы (или вообще пользуются имуществом безвозмездно)Постановления АС ЗСО от 04.12.2014 № Ф04-11980/2014; АС ВВО от 27.11.2014 № Ф01-4738/2014, Ф01-5075/2014; 4 ААС от 10.08.2015 № 04АП-2539/2015;
• обязанность по оплате расходов на электроэнергию, охрану, вывоз мусора полностью возложена на одного из партнеров по бизнесу, хотя формально он использует только часть помещенияПостановление АС ЗСО от 04.12.2014 № Ф04-11980/2014.

Отметим, что в одном из споров довод ИФНС о предоставлении аффилированному ИП торговой площади в безвозмездное пользование суд, напротив, истолковал как подтверждение рыночного характера отношений между хозяйствующими субъектами. Но там предприниматель оплачивал расходы за все помещение, а не только за используемую часть. Судьи решили, что имело место встречное предоставление за льготные условия пользования имуществомПостановление АС УО от 17.12.2015 № Ф09-8978/15.

ВЫВОД

Совсем необязательно, чтобы все вышеперечисленные «косяки» присутствовали одновременно. Но чем их больше, тем меньше шансов на положительный вердикт судей. Традиционные для подобных споров признаки, такие как доказанное налоговиками отсутствие разделения торговой площади и товаров, единая кассовая линия в магазине, уже дают им неплохие шансы на выигрыш в суде.

Как компаниям удается отстоять «дробление» торгового зала

И все же оптимизировать налоги за счет разделения торговой площади возможно. Налоговикам часто не удается доказать, что действия предпринимателей были направлены исключительно на создание формальных условий для применения ЕНВД. О чем нужно позаботиться в первую очередь?

Торговая точка каждой фирмы должна быть обособленной

Самое важное — это реально разделить площадь торгового зала между компаниями. И для этого вовсе необязательно возводить каменные стены и пробивать отдельный вход в помещение для арендатора. Все гораздо проще.

Так, суд отклонил довод ИФНС о том, что компания вела торговлю как через свои площади, так и через переданные в аренду предпринимателю, который являлся одним из учредителей. Судьи указали, что компания и ИП продавали товары в кредит (причем ассортимент товаров был различным), самостоятельно заключив договоры с банком, имели собственный штат сотрудников, в том числе управленческий персонал. Хотя конструктивно магазин разделен не был, товар каждого арендатора располагался на определенной площади одного из пяти отделов и в каждом находилась собственная единица ККТ. Продавцы каждого арендатора провожали покупателя к нужной кассе. Эти сведения подтвердили как работники магазина, так и покупатели. Суд заключил, что компания правомерно уплачивала ЕНВДПостановление АС ВВО от 02.04.2015 № Ф01-806/2015.

В другом деле магазин, использовавшийся двумя ИП, также имел один торговый зал, не разделенный на обособленные помещения. Но товар с ценниками первого ИП раскладывался на стеллажах и витринах с одной стороны торгового зала, а товар второго ИП — с другой, что соответствовало обозначению площади на плане, прилагавшемся к договорам аренды. При этом ассортиментный перечень товаров у предпринимателей был разный и над стеллажами располагались таблички с указанием принадлежности торговой точки конкретному бизнесмену. Суд пришел к выводу, что отсутствие в торговом зале перегородок не свидетельствует о формальности аренды и критерии для применения спецрежима соблюденыПостановление 6 ААС от 13.09.2016 № 06АП-3564/2016.

ВЫВОД

Как видите, суды признают не только конструктивное, отраженное в инвентаризационных документах, но и визуальное разделение торгового зала между компаниями. Посредством витрин, стеллажей, прилавков, проходов между отделами и пр. Важно, чтобы торговые объекты имели признаки обособленности, хозяйствующие субъекты вели раздельный учет выручки и товаров в торговом зале и на складе, самостоятельно заключали договоры с поставщиками, имели свой персоналПостановления АС ВВО от 01.06.2016 № Ф01-1820/2016; АС ДВО от 15.08.2014 № Ф03-2367/2014. На решение судей может повлиять даже наличие своего информационного стенда или информационной доски у каждой компанииПостановление 17 ААС от 11.09.2015 № 17АП-10916/2015-АК.

Осмотрели помещение вчера, а проверка за позапрошлый год

Один из краеугольных камней, на которых налоговики строят доказательства в подобных спорах, — это осмотр помещений, проведенный в ходе выездной проверки. Но ведь осмотр проводится после окончания проверяемого периода. И поэтому на протокол осмотра налоговики вправе ссылаться, только если в помещении ничего не изменилось с тех пор.

Например, суд может не согласиться с тем, что осмотр, проведенный в 2014 г., доказывает смешение товаров компаний или ИП, ведущих торговлю в магазине, в 2013 г. И осмотр также не подтверждает в полной мере тот факт, что арендодатель использовал сданные в аренду помещения, вследствие чего площадь торгового зала в проверяемом периоде превышала 150 кв. мПостановления АС УО от 13.04.2015 № Ф09-1482/15; 14 ААС от 14.09.2015 № А05-1133/2015. Но чтобы оспорить результаты осмотра, вам нужно запастись доказательствами того, что площадь в проверяемом периоде была иной.

В одном из подобных споров на момент проверки торговый зал магазина площадью более 150 кв. м уже был полностью передан в аренду аффилированной компании. Налоговики не смогли подтвердить свой довод о том, что площадь зала не была разделена в период, охваченный проверкой, когда сдача в аренду части торгового зала позволила организации уплачивать ЕНВД, несмотря на то что магазин функционировал как единый объект. Помог компании тот факт, что для замера площади зала, передаваемой в аренду, приглашались специалисты БТИ. Результаты замеров были зафиксированы в выкопировке из поэтажного плана здания, где показана прерывистой линией некапитальная перегородка, возведенная на их основанииПостановление 2 ААС от 31.08.2015 № 02АП-5981/2015.

СОВЕТ

Даже если на момент проверки торговый зал никак не разграничен (например, перегородки убрали в связи с перепланировкой помещения, ремонтом и т. д.), нужно постараться доказать, что ранее площадь была разделена. Желательно, чтобы разделение нашло отражение в договорах аренды и/или приложениях к ним, поэтажных планах и экспликациях. Тогда суд может оставить без внимания даже неблагоприятные для компании свидетельские показанияПостановление 14 ААС от 04.06.2013 № А13-133/2012.

Еще один вариант оптимизации

Это когда основная компания остается на ОСН, а на ЕНВД переходят арендаторы. То есть налоговая выгода образуется за счет минимизации базы по прибыли и НДС. В остальном все сказанное выше справедливо и для этой ситуации: если арендаторы вели самостоятельную деятельность, имели необходимое торговое оборудование и ККТ, свой персонал, налоговики не выявили фактов смешения товаров и/или выручки, то суд наверняка примет сторону компанииПостановление АС ЗСО от 24.06.2016 № Ф04-2500/2016. Если же разделение было формальным, аффилированные лица использовали общие площадь, персонал, ценники, единую систему учета движения товаров, то рассчитывать на поддержку судей не стоит. В одном из таких споров суд также обратил внимание на то, что деятельность «материнской» компании убыточна, доходы, отраженные в «прибыльной» декларации, не покрывают расходов, а вычеты по НДС зашкаливают за 100% от суммы налога, исчисленной к уплате. Судьи согласились с тем, что компания просто переводила львиную долю выручки на арендаторов-вмененщиковПостановление АС ПО от 15.04.2016 № Ф06-1182/2015.

***

Если по итогам проверки инспекция придет к выводу, что спецрежим вы применяли неправомерно, то возникнет и другой вопрос — как вам рассчитают налоги? Поэтому, даже применяя ЕНВД, сохраняйте и систематизируйте расходные документы, чтобы в случае разногласий с инспекторами можно было восстановить налоговый учет по ОСН. Иначе ревизоры начислят вам налоги расчетным методомподп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, что почти всегда влечет уплату платежей в бюджет в завышенных размерах. И суд в такой ситуации наверняка будет не на вашей сторонеПостановление ФАС УО от 14.04.2014 № Ф09-1368/14.