Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 23 января 2017 г.

ОСН УСН ЕСХН ПСН ЕНВД

А.Ю. Никитин,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению

На практике и налоговики, и компании нередко аргументируют свою позицию в споре ссылками на отказные определения Верховного суда. Но отказное определение — это процедурный документ, который суд выносит, когда не рассматривает дело по существу и даже материалы по делу обычно не истребует. И хотя в определении, как правило, излагается позиция нижестоящего суда, приравнивать ее к позиции ВС РФ нельзя.

Отказные определения ВС РФ в налоговом споре

Упомянутые в статье судебные решения можно найти:

раздел «Судебная практика» системы КонсультантПлюс

Спорный аргумент

Верховный суд выносит определения двух видов:

•первые выносятся судьей единолично — о передаче или об отказе в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ (последние для краткости будем называть отказными);

•вторые — определения, вынесенные по итогам рассмотрения дела по существу.

Заметьте, и те и другие вердикты носят название «определения», что уже создает некоторую путаницу.

Справка

С 6 августа 2014 г. экономические споры, ранее подсудные ВАС, рассматривает Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ.

Судьи ВС РФ неоднократно отмечали, что определения надзорной инстанции, которыми отказано в пересмотре постановления, вынесенного нижестоящим судом, не формируют судебную практикуОпределения ВС от 22.06.2015 № 305-ЭС15-1385, от 19.06.2015 № 305-ЭС15-782. То есть ссылаться на них в налоговом споре, строго говоря, суды не должны. Ведь в мотивировочной части решения суда по конкретному делу могут содержаться ссылки толькоч. 4 ст. 170 АПК РФ:

•на постановления Пленума ВС РФ и сохранившие силу постановления Пленума ВАС;

•на постановления Президиума ВС РФ и сохранившие силу постановления Президиума ВАС.

Молчание — не всегда знак согласия

Зачастую отказные определения выносятся в отношении дел с противоположным мнением нижестоящих судов по одному и тому же вопросу. Поэтому если ВС РФ отказался рассматривать дело по существу, то это вовсе не значит, что позиция надзорной инстанции совпадает с позицией нижестоящего суда.

Например, в одном споре компания вернула работникам НДФЛ за те месяцы календарного года, которые предшествовали подаче ими заявлений о предоставлении имущественного вычета. Но налоговики считали, что вычет можно предоставить только начиная с месяца, когда работник обратился к работодателю с соответствующим заявлением. Суммы НДФЛ, удержанные с начала года до месяца подачи заявления, по мнению ИФНС, не могли рассматриваться как излишне удержанные и возвращать их сотруднику работодатель был не вправе. Суд округа с этой позицией инспекции согласилсяПостановление АС ЗСО от 30.09.2014 № А45-23287/2013. В пересмотре дела судья ВС РФ компании отказалОпределение ВС от 26.12.2014 № 304-КГ14-6337.

Предупреждаем руководителя

Если по какому-то вопросу много отказов в ВС РФ, то и спор вашей компании в надзорную инстанцию вряд ли попадет. Тогда нужно ориентироваться на практику округов. К примеру, ВС РФ неоднократно отказывал в пересмотре таких дел: компании, перешедшие с ЕСХН на общий режим, не учитывали в «прибыльных» доходах проценты по займам, которые были начислены до перехода на ОСН, но поступили уже после этогоОпределения ВС от 21.07.2015 № 305-КГ15-7407, от 04.12.2014 № 309-КГ14-4996. Инспекции квалифицируют эти поступления как доходы прошлых периодов и доначисляют налог на прибыль. Суды их поддерживают. Поскольку практика устоялась и «отбор» ВС РФ для рассмотрения по существу подобные дела не проходят, то спор вы, скорее всего, не выиграете.

Однако другой окружной суд в аналогичной ситуации поддержал компаниюПостановление АС СЗО от 30.10.2014 № А56-1600/2014. Теперь в пересмотре дела отказали уже налоговикамОпределение ВС от 13.04.2015 № 307-КГ15-324.

Вот еще пример. Предприниматель, утративший право на применение патентной системы налогообложения, до 01.01.2017 должен был отчитаться за «патентный» период по ОСН. Даже если он совмещал патент с упрощенкой. Так получалось из буквального прочтения нормы НК РФп. 6 ст. 346.45 НК РФ. Множество споров было о том, вправе ли бизнесмен в этой ситуации все же заплатить налог при УСН. Некоторые суды поддерживали плательщиков, указывая, что одновременное применение общего режима и упрощенки недопустимоПостановление АС ЗСО от 30.11.2015 № Ф04-26807/2015. Другие приходили к выводу, что в силу императивности нормы п. 6 ст. 346.45 НК РФ предприниматель должен по «патентной» деятельности заплатить налоги по ОСН, даже если в отношении остальной деятельности он отчитывается по упрощенкеПостановление АС УО от 06.10.2015 № Ф09-6782/15. ВС РФ отказывал в пересмотре судебных актов как в пользу первойОпределение ВС от 01.06.2016 № 304-КГ16-1457, так и в пользу второй точки зренияОпределения ВС от 10.02.2016 № 309-КГ15-19227, от 14.04.2016 № 309-КГ16-2360.

Но бывает, что содержание отказных определений ошибочно принимают за позицию ВС РФ даже нижестоящие суды, что может помочь выиграть налоговый спорПостановление 8 ААС от 05.07.2016 № 08АП-5881/2016.

Запутались даже в ФНС?

ФНС регулярно доводит до налоговиков на местах обзоры судебных решений. И, как ни странно, очень часто ссылается именно на отказные определения ВС РФ. Так, в разделе Обзора за 2014 г. и полугодие 2015 г.направлен Письмом ФНС от 17.07.2015 № СА-4-7/12693@, посвященном налогу на прибыль, 10 из 11 определений ВС РФ — отказные. Если ФНС учитывает положительные отказные определения ВС РФ, то есть те, которыми в пересмотре дела отказано инспекции, то это для вас неплохо.

Отказные определения Верховного суда — не самый лучший ориентир в спорах с налоговиками

Хуже, когда налоговики в споре с компанией ссылаются на отказное определение ВС РФ по делу, в котором спор выиграла инспекция. Тогда общий алгоритм действий может быть таким.

Ищем судебную практику с иными выводами на уровне арбитражных судов:

•если такая практика есть, то ссылаемся в споре на нее. Указываем, что отказное определение ВС РФ не имеет правового значенияч. 4 ст. 170 АПК РФ;

•если такой практики нет и известны только судебные решения с той же позицией, что и в споре, по которому ВС РФ вынес отказное определение, то есть повод подумать, стоит ли оспаривать налоговое решение.

Например, судья ВС РФ отказал в пересмотре дела компании, которая выставляла счета-фактуры с НДС по операциям, освобожденным от налога на основании п. 3 ст. 149 НК РФ, и принимала к вычету входной НДС по использованным для этих операций товарамОпределение ВС от 29.09.2014 № 305-КГ14-1990. Но заявление об отказе от льготы в ИФНС не подавалось. Инспекция отказала компании в вычете, и суды поддержали налоговиков.

Конечно, ФНС не оставила это определение без внимания и привела его в упомянутом выше Обзоре судебных актов. В основном судебная практика на уровне окружных судов складывается тоже не в пользу плательщиковПостановление АС ЗСО от 17.12.2015 № Ф04-26421/2015.

В то же время еще судьи ВАС приходили к выводу, что лицо, не являющееся плательщиком НДС, но выставляющее счета-фактуры с НДС, может применить вычеты по товарам, приобретенным для этих операцийп. 6 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33.

С тем, что этот вывод судей ВАС применим в ситуации, когда освобождение от НДС фактически не использовалось, но и заявление об отказе от льготы не подавалось, соглашалось и финансовое ведомствоПисьмо Минфина от 10.12.2015 № 03-07-14/72142. И иногда компаниям удается отстоять право на вычет входного НДСПостановление АC МО от 10.10.2016 № Ф05-14697/2016. То есть, несмотря на отказное определение Верховного суда, можно попробовать ввязаться в спор с налоговой.

* * *

Таким образом, отказное определение надзорной инстанции — не аргумент в налоговом споре. Но за неимением лучшего в полемике с налоговиками можно использовать и его.