Агрессивное налоговое планирование шагает по планете

Игорь Валерьевич, что такое агрессивное налоговое планирование?

И.В. Шиков: Термин «агрессивное налоговое планирование» был использован в 2011 г., в отчете Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о борьбе с агрессивным налоговым планированием за счет улучшения прозрачности и обмена информацией. В том же 2011 г. ОЭСР выпустила еще один отчет, в котором речь шла об использовании накопленных убытков с помощью мер агрессивного налогового планирования.

Немного позже, в декабре 2012 г., появились рекомендации Комиссии Евросоюза по борьбе с этим явлением. Там говорится, что налоговое планирование является агрессивным, когда для снижения налоговой нагрузки используются несовершенства и нестыковки налоговых систем разных стран. Часто использование таких пробелов дает возможность получить доход, который нигде, то есть ни в одной из задействованных стран, не подвергается налогообложению.

Но это ведь не преступление?

И.В. Шиков: Нет. Налоговое преступление — это преднамеренное уклонение от уплаты налога, когда совершаются действия, идущие вразрез с положениями налогового права. Преступным считается сокрытие доходов, намеренное искажение данных, указанных в декларации. Так, преступным можно счесть неуплату налогов компаниями-однодневками, искусственное манипулирование ценами, включение в декларацию фиктивных расходов.

А при налоговом планировании, даже агрессивном, нет сокрытия объекта налогообложения и искусственного занижения налоговой базы. Налоговое планирование, предполагающее использование пробелов, не идет вразрез с нормой права. Это не нарушение, за которое установлен штраф. Все происходит в рамках закона. Компания просто использует для собственной выгоды разницу в системах налогообложения разных государств.

Например, есть международная группа предприятий. Одно из предприятий этой группы предоставляет капитал другому предприятию группы, находящемуся за границей, для финансирования какого-либо проекта. По законодательству той страны, где платит налоги организация-получатель, этот капитал считается заемным. Проценты, уплаченные за пользование займом, признаются расходом и уменьшают прибыль, с которой платится налог.

В свою очередь, предприятие-заимодавец должно было бы включить полученные проценты в доход и уплатить с этого дохода налог. Но по законодательству страны, где получатель процентов платит налоги, эта же операция считается не займом, а вкладом в уставный капитал, а полученные проценты — дивидендами. В национальном налоговом режиме многих стран полученные дивиденды, если получателем является корпорация, освобождаются от налогообложения. Таким образом, группа компаний экономит на налогах.

А как можно с этим бороться?

И.В. Шиков: На уровне ОЭСР были разработаны положения, направленные на повышение прозрачности. То есть правительствам стран рекомендовано ознакомиться с основными приемами, которыми пользуются корпорации, проанализировать, где существуют пробелы, и «закрыть» их специальными положениями.

На уровне Евросоюза подход менее конкретный. Общая рекомендация странам — участникам ЕС: предусматривать в двусторонних соглашениях об исключении двойного налогообложения правила, которые обеспечивали бы хотя бы однократное налогообложение доходов как минимум в одном из договаривающихся государств.

А на национальном уровне эти проблемы решаются, как правило, очень односторонне. Нет общего скоординированного подхода. Вместо действий, основанных на реальном консенсусе, Еврокомиссия, апеллируя к этическим аспектам, призывает налогоплательщиков: «Пожалуйста, не пользуйтесь несовершенством законодательства! Агрессивное налоговое планирование — это плохо».

С другой стороны, фискальные органы отдельных стран пытаются бороться с агрессивным налоговым планированием, выявляя и заделывая прорехи в своем национальном законодательстве. Но для того, чтобы эти меры были успешными, уровень компетентности и профессионализма налоговых чиновников должен быть хотя бы не ниже, чем у налоговых консультантов, использующих такие прорехи в интересах своих клиентов. К тому же для того, чтобы предотвратить злоупотребления, важно устранять пробелы быстро.

Насколько успешна такая борьба?

И.В. Шиков: В европейских странах чиновники финансовых структур довольно тесно общаются с бизнесом, участвуют в совместных конференциях. Они анализируют практику применения законодательства, выделяют типичные ситуации, когда налогоплательщики злоупотребляют правом, и устанавливают за это конкретные неблагоприятные последствия.

Так, в налоговых законах многих стран есть правило о возможности переноса убытков на будущее: за счет прошлых убытков можно в течение нескольких лет уменьшать свою текущую налогооблагаемую прибыль.

Этим правилом стали широко пользоваться предприниматели, начинающие дело: вместо создания нового юридического лица они покупали существующее, с накопленными налоговыми убытками. И первые несколько лет, ведя вполне успешный бизнес, налог на прибыль не платили.

Когда такие случаи стали распространенной практикой, была введена норма, согласно которой при смене участников общества оно частично либо полностью теряет право переносить накопленные налоговые убытки на будущее.

Но ведь, наверное, не всегда смена участников происходит ради налоговой экономии?

И.В. Шиков: Конечно, возможно, что никакого злоупотребления и нет. Например, участники поменялись из-за того, что предприятие находилось на грани банкротства, проводилась его санация. И терять право на перенос убытков на будущее из-за появления новых участников было бы несправедливо.

В таком случае правило о запрете переноса убытков не подлежит применению. Но только по решению суда, который должен оценить, имело ли место злоупотребление или нет. В некоторых делах, где устанавливалось, что злоупотребления не было, суды вставали на защиту налогоплательщиков, и правило не применялось. В результате торговля обществами-пустышками в этих странах прекратилась.

Но здесь для получения налоговой экономии предпринимателям не нужно было вывозить капитал за рубеж.

И.В. Шиков: Да, и поэтому для того, чтобы поставить барьер на пути злоупотреблений, достаточно было внести изменения в национальное законодательство.

Термин «агрессивное налоговое планирование» используется все-таки именно в международном контексте. И здесь ставить барьеры намного сложнее. Даже грамотные европейские налоговые чиновники не в состоянии угнаться за конструкциями, которые разрабатывают налоговые консультанты, работающие на крупные корпорации.

А российские налоговики еще более оторваны от реальных бизнес-процессов, чем их европейские коллеги.

Правда, по количеству поправок в налоговое законодательство Россия, как говорится, впереди планеты всей. Только в 2013 г. было принято 42 закона с поправками и изменениями к Налоговому кодексу.

Но этим поправкам не хватает системного характера. Возникает ощущение, что нет общей координации, нет единой концепции реформирования налогового права.

К тому же налоговые поправки вносятся и принимаются в течение всего года, тогда как в большинстве европейских стран это происходит один раз в год, сразу принимается годовой пакет поправок в налоговое и бюджетное законодательство. И налогоплательщики имеют возможность планировать свою деятельность с учетом этих поправок. Важно ведь не только закрывать «дырки», но и сохранить стимулы к предпринимательской деятельности.

А российские налогоплательщики используют методы агрессивного налогового планирования?

И.В. Шиков: К сожалению, в России довольно широко распространено не только агрессивное налоговое планирование, но и прямое нарушение закона. Коренного перелома в сознании налогоплательщиков до сих пор не произошло.

Многие продолжают выстраивать отношения с контролируемыми фирмами-однодневками или искусственно дробить бизнес, чтобы применять налоговые спецрежимы. А практически единственным инструментом борьбы со злоупотреблениями в налоговой сфере уже несколько лет остается 53-е Постановление Пленума ВАСПостановление Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53.

Против фирм-однодневок и их контрагентов идет активная борьба...

И.В. Шиков: К сожалению, зачастую вектор этой борьбы направлен не в ту сторону. Вместо того, чтобы анализировать и эффективно выбирать те случаи, с которыми действительно нужно бороться, налоговые органы придираются к обычным, честным налогоплательщикам. По совершенно надуманным поводам они отказывают в вычете расходов или в вычете входного НДС тем, чьи контрагенты были ликвидированы.

Причем бывает, что это даже не собственные контрагенты, например, заказчика строительно-монтажных работ, а контрагенты его подрядчика.

Что бы вы посоветовали налогоплательщикам в таких случаях?

И.В. Шиков: Рецепт старый и простой: заранее проверять своих контрагентов. Желательно выбирать их по конкурсу и обязательно документировать всю информацию о том, как вы их нашли и выбрали.

Сохранять всю переписку, документально фиксировать выполнение каждого этапа работ. То есть закреплять следы взаимодействия с контрагентом. И тогда, даже если он обанкротится, вы сможете доказать, что были осмотрительны при выборе.

Занимается ли агрессивным налоговым планированием малый бизнес?

И.В. Шиков: Если мы говорим о нормальном, настоящем малом бизнесе (а не искусственно созданном путем дробления), то практически нет.

Обычно малый бизнес использует налоговые спецрежимы, а это само по себе уже довольно выгодно. И пользоваться дополнительными инструментами налогового планирования, в том числе агрессивного, просто нет необходимости.

Кроме того, малый бизнес чаще всего работает на внутреннем рынке и не выводит капитал за границу.

Какие конкретно изменения, по вашему мнению, надо внести в НК, чтобы уменьшить возможности агрессивного налогового планирования?

И.В. Шиков: По существующему законодательству можно передавать активы в качестве вклада в уставный капитал иностранных компаний по остаточной балансовой стоимости. Например, физическое лицо хочет продать свое предприятие, владеющее объектом недвижимости, скажем, шахтой. Сегодняшняя рыночная цена этой шахты во много раз больше, чем тогда, когда физическое лицо приобрело свое предприятие.

Для того чтобы уйти от налогообложения, это физлицо создает за границей иностранную компанию и передает в качестве вклада в уставный капитал свою 100-про­центную долю в российском предприятии.

Таким образом, российский актив уходит по остаточной стоимости из сферы налогообложения Российской Федерации в сферу налогообложения другой страны. А в этой другой стране доход от продажи долевого участия от налогообложения освобождается. И с разницы между ценой приобретения и продажи актива физическое лицо налога не платит.

Надо внести изменения в статью 277 НК РФ, что сделает невозможным подобный «профит шифтинг».

А как закрыть «дырки» для злоупотреблений, не связанных с вывозом капитала?

И.В. Шиков: Я полагаю, нужно прежде всего затруднить использование искусственно созданных хозяйственных обществ, то есть фирм-однодневок. У меня нет точного рецепта, как это сделать. Думаю, что наиболее разумный вариант — увеличить минимальный размер уставного капитала юридического лица. Причем уставный капитал при создании предприятия должен полностью оплачиваться деньгами, а не имуществом.

Малый бизнес от этой меры, на мой взгляд, сильно не пострадает, ведь он может работать и в качестве ИП, без создания юрлица.

Надо совершенствовать систему ведения ЕГРЮЛ, вводить контрольные механизмы, позволяющие проверять, например, действительно ли предприятие имеет настоящего генерального директора.

Что еще следовало бы поменять? Ведь, наверное, есть в НК и нормы, напротив, несправедливые к налогоплательщикам?

И.В. Шиков: Конечно. Например, сейчас, когда иностранный инвестор возвращает вложенный в имущество российского общества капитал, это считается его доходом, приравненным к дивидендам. Они подвергаются налогообложению у источника выплаты. Это явно несправедливо, так как на самом деле возврат собственного капитала не порождает дохода. Хотелось бы, чтобы такая несправедливость была устранена.

На мой взгляд, надо изменить механизм взимания налогов в сфере действия международных соглашений об избежании двойного налогообложения. Сейчас Письмо Минфина от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 требует от российских налоговых агентов, которые выплачивают доход иностранным компаниям, проверять, кто является фактическим получателем дохода.

Если фактический получатель — сама иностранная компания, применяется льготная ставка (либо освобождение) по соглашению об избежании двойного налогообложения. А если иностранная компания — только посредник, «прослойка», освобождение не применяется и доход облагается у источника выплаты.

Все это правильно, однако у российской организации просто нет возможности провести такую проверку. Так что было бы логичнее, чтобы ситуацию анализировал налоговый орган.

Для этого надо ввести модель обязательного взимания налога у источника выплаты, как это происходит в большинстве европейских стран. Тогда российский налоговый агент будет удерживать налог в любом случае. А для того, чтобы получить налоговое освобождение, иностранный получатель дохода должен будет обратиться в ФНС.

Очень беспокоит переход на исчисление налога исходя из кадастровой стоимости недвижимого имущества. К сожалению, дефицит бюджетных доходов пытаются компенсировать, перераспределяя налоговую нагрузку на самые незащищенные слои: население и малый бизнес. Ведь даже если малое предприятие не является собственником офиса или магазина, повышение налога на недвижимость отразится на ставках арендной платы.