«Вы находитесь в зоне риска»: чем опасна работа с самозанятыми

Письмо из налоговой о «злоупотреблении правом»: вас в чем-то подозревают?

Пришло письмо из ИФНС о том, что наша организация «находится в зоне риска по злоупотреблению правом при применении труда самозанятых граждан». Что это означает и нужно ли что-то предпринять?

— Налоговики имеют в виду намеренную подмену трудового договора гражданско-правовым. Это не только нарушение ТК РФч. 2 ст. 15 ТК РФ, но и получение необоснованной налоговой выгодыст. 54.1 НК РФ. Ведь, в отличие от выплат зарплаты работникам, выплаты самозанятым не облагаются взносами. Кроме того, с них не нужно удерживать НДФЛ.

Еще весной ФНС сообщила о внедрении специальной скоринговой системы, которая в режиме реального времени определяет организации с признаками такой подмены. Анализируются, в частности, периодичность и источники выплат, взаимосвязь самозанятых, их клиентов и бывших работодателей, динамика страховых выплат, среднесписочная численность, показатели среднеотраслевой налоговой нагрузки, персональная история трудоустройства самозанятого, источники и суммы его доходовИнформация ФНС от 23.03.2021; Письмо УФНС по Московской области от 27.07.2020 № 10-17/051757@.

По результатам анализа организации, имеющие признаки нарушений, попадают в группу риска, о чем инспекция их и информирует.

Видимо, именно такое письмо вам и пришло. Если там не перечислено, какие именно нарушения выявлены, и нет предложения добровольно исправить их и уточнить налоговые обязательства, то оно носит информационный характер и от вас ничего не требуется. Но лучше на всякий случай отправить ответ о том, что нарушений нет, с самозанятыми у вас гражданско-правовые отношения. Нелишним также будет убедиться, что признаки трудовых отношений действительно отсутствуют (см. здесь).

По оставшимся без ответа письмам, в которых прямо указаны обнаруженные признаки нарушений и есть предложение устранить их, налоговые органы «проводят контрольные мероприятия, в том числе совместно с трудовой инспекцией»Информация ФНС от 23.03.2021. Поэтому по каждому из признаков лучше сразу представить налоговой пояснения.

Вызов в налоговую для дачи пояснений по работе с самозанятыми: идти или нет?

Из ИФНС пришло уведомление о вызове представителя нашей организации для дачи пояснений по работе с самозанятыми. Обязательно ли идти и к чему готовиться?

— Вызов может обернуться как профилактической беседой вообще, так и беседой по конкретным вопросам о вашей работе с самозанятыми, детали которой стали известны инспекции в результате анализа по выявлению схем (см. здесь).

Несмотря на то что представление пояснений — ваше право, а не обязанностьподп. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ, лучше прийти в налоговую. Во-первых, у инспекции есть право вызывать вас по любым вопросам, которые связаны с уплатой налоговподп. 4 п. 1, п. 2.1 ст. 31 НК РФ; Письмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (пп. 2.1, 2.2). За уклонение от явки налоговики грозят штрафом от 2000 до 4000 руб.абз. 2 ст. 2.4, ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ; Письма Минфина от 09.04.2010 № 03-02-08/21; ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (п. 2.3). Во-вторых, организациям с признаками нарушений в работе с самозанятыми, которые не дают по ним пояснений, ФНС обещает проведение совместных с ГИТ контрольных мероприятийИнформация ФНС от 23.03.2021.

Кстати, в последнее время налоговики вызывают также и самозанятых для дачи пояснений по их работе с организациями и индивидуальными предпринимателями.

Что может привлечь внимание налоговой в отношениях с самозанятыми

Что именно в ГПД с самозанятыми считается признаками трудовых отношений? В свете обострившегося внимания ФНС к тем, кто привлекает самозанятых, хотим проверить свои договоры.

— Сразу скажем, что универсального списка этих признаков нет. Так, по каждому вопросу о переквалификации договора из гражданско-правового в трудовой всегда учитываются индивидуальные обстоятельства, а неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношенийст. 19.1 ТК РФ; пп. 17, 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 № 15.

Попробуйте посмотреть глазами проверяющих на то, как у вас построены и оформлены отношения с самозанятыми. Должно быть очевидно, что они продают вам не свое рабочее время, а конкретный заказанный вами результат своей независимой деятельности.

ФНС недавно назвала характерные черты схем уклонения от взносов и НДФЛ с привлечением работников под видом самозанятыхПисьмо ФНС от 16.09.2021 № АБ-4-20/13183@. Если добавить ранние выводы судов, то получается такой базовый чек-лист по отличительным признакам трудовых отношенийстатьи 15, 56 ТК РФ; пп. 17, 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 № 15; Определение ВС от 16.09.2019 № 75-КГ19-5:

•выполнение человеком трудовой функции, то есть постоянное участие в процессе работы;

•указание в договоре конкретной профессии, специальности, вида поручаемой работы;

•отсутствие сроков начала и окончания выполнения каждого заказа на работы/услуги, сдачи результата;

•каждый месяц одинаковые объем работ/услуг и размер оплаты за них либо порядок учета выполненных работ/услуг и их оплаты, аналогичные предусмотренному ТК РФ;

•создание для человека условий труда, снабжение его всеми необходимыми материалами, инструментами, оборудованием;

•подчинение внутреннему трудовому распорядку — режиму работы (продолжительность рабочего дня, смены, время отдыха) и иным правилам, установленным в организации для штатных работников;

•выполнение распоряжений руководства, подчинение определенному должностному лицу, которое руководит работой человека и контролирует ее;

•распределение людей, привлеченных в качестве самозанятых, по объектам/маршрутам исходя из производственной необходимости;

•регистрация в качестве самозанятого — обязательное условие для заключения с ним договора.

Последние пять обстоятельств, по мнению ФНС, показывают организационную и инфраструктурную зависимость привлеченного человека и отсутствие у него предпринимательской самостоятельности, присущей деятельности настоящих самозанятых.

Недостаточно убрать названные признаки только на бумаге. Проверяющие будут изучать и реально сложившиеся отношения.

Еще несколько моментов, которые нужно учесть, будут разобраны ниже.

Лучше избегать всего, что характерно для трудовых отношений

Возникла идея для экономии на комиссии банка перечислять оплату самозанятым, с которыми наше ООО работает по ГПД, в рамках зарплатного проекта. Возможно ли это?

— Загляните в договор, по которому у вас открыт зарплатный проект: допускается ли его использование для оплаты работ и услуг сторонних физлиц и каковы санкции за нарушение условий? Если ваш план не противоречит условиям договора с банком, то формально вы ничего не нарушите. Обычно есть возможность указывать в назначении платежа не только «зарплата», но и «денежное вознаграждение».

Однако перечисление денег на зарплатные карты без сопутствующей уплаты НДФЛ в бюджет рано или поздно вызовет вопросы у ИФНС. А открытие самозанятым подрядчикам и исполнителям зарплатных карт наравне с работниками станет сигналом проверить, нет ли тут подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Оцените, стоит ли экономия на банковской комиссии такой проверки и ее возможных последствий.

Добавим, что по этой же причине при взаимодействии с самозанятыми нужно стараться исключить все, что характерно для отношений с работниками, в частности:

•обеспечение бесплатными или льготными обедами наравне со штатными работниками;

•выплата матпомощи;

•добавление в договор условий о материальной ответственности, премиях, бонусах, надбавках, районном коэффициенте;

•включение в график отпусков и графики сменности;

•упоминание в договоре перерывов на обед и выходных дней;

•издание приказов о направлении в командировки;

•выдача детских подарков к 1 сентября или Новому году;

•упоминание в договоре дисциплинарных взысканий (выговора, предупреждения);

•направление на медосмотр;

•включение в журналы по охране труда, пожарной безопасности, в журналы инструктажа на рабочем месте;

•оформление постоянного пропуска на территорию организации.

С большой долей вероятности проверяющие воспримут это практически как вашу явку с повинной, эти признаки для них — прямое указание на то, что на самом деле с самозанятыми построены не гражданско-правовые, а трудовые отношения.

Можно ли выдать самозанятому наличные под отчет

Самозанятый выполняет для нашего ООО монтажные и сварочные работы по договору подряда на отдаленном объекте. Когда что-то необходимое заканчивается, удобнее, чтобы он сам это приобретал и нам не приходилось посылать туда сотрудника. В договоре есть пункт о том, что работы выполняются иждивением заказчика в соответствии со ст. 713 ГК, то есть материалы и инструмент — за наш счет. Можем ли мы выдавать самозанятому наличные из кассы под отчет на эти нужды?

— Порядок ведения кассовых операций допускает выдачу наличных под отчет физлицу, с которым заключен гражданско-правовой договорпп. 5, 6.3 Указания ЦБ от 11.03.2014 № 3210-У; Письмо ЦБ от 02.10.2014 № 29-Р-Р-6/7859. Нужны либо распоряжение директора, либо заявление подотчетника с визой директора. Они служат основанием для оформления РКО и выдачи наличных денег из кассы.

Но в случае с самозанятым все не так просто. Выполнение работ иждивением заказчика на основании ст. 713 ГК предполагает, что заказчик должен передать материалы и инструмент подрядчику, а тот потом отчитается об их использовании.

Если же вы даете подрядчику доверенность на приобретение материалов и инструмента от имени вашей организации и подотчетные деньги на их покупку, то к договору подряда добавляется договор порученияст. 971 ГК РФ. Но по общему правилу посредники не имеют права платить НПДп. 5 ч. 2 ст. 4 Закона № 422-ФЗ. С момента нарушения этого правила физлицо утрачивает право на спецрежимч. 19 ст. 5 Закона № 422-ФЗ, а ваша организация, соответственно, — возможность не начислять взносы с оплаты его работ и не удерживать НДФЛ.

Выдача только денег без доверенности будет по сути авансом за выполнение работ. А значит, на эту сумму подрядчик должен будет выдать вам чек, без которого инспекция может расценить выплату как облагаемую взносами и НДФЛ. Ведь в этом случае при приобретении материалов и инструмента ваш подрядчик будет выступать как обычное физлицо, а не как представитель вашей организации. При этом статус самозанятого подразумевает деятельность не только на свой страх и риск, но и с использованием собственных ресурсовПисьмо ФНС от 16.09.2021 № АБ-4-20/13183@. А условие договора о том, что материалы и инструмент должен предоставить заказчик, само по себе автоматически не означает, что все необходимое для выполнения работы подрядчик приобретает от имени и по поручению заказчика, а не от своего имени и за свой счет.

Ну и наконец вспомним, что выполнение самозанятым работ полностью материалами, инструментами и оборудованием заказчика ФНС относит к признакам подмены трудовых отношений гражданско-правовымиПисьмо ФНС от 16.09.2021 № АБ-4-20/13183@. Поэтому для вас безопаснее:

•или самим покупать те материалы и инструмент, необходимость в которых обнаруживается только по мере выполнения работы;

•или заранее прикинуть их возможную стоимость и договориться с самозанятым об увеличении на нее суммы его вознаграждения в договоре — тогда не возникнет разногласий о выдаче вам на эту сумму чека.

Можно ли быть единственным заказчиком у самозанятого

Наше ООО работает с самозанятым по договору подряда. Ежемесячно подписываем и оплачиваем акты выполненных работ за истекший месяц, он выдает нам чеки. Налоговая инспекция выяснила, что у этого самозанятого мы — единственный заказчик. На этом основании она признала отношения с ним трудовыми и начислила нам страховые взносы, НДФЛ, пени и штрафы. Как нам это оспорить? Самозанятый готов подтвердить, что не смог найти других заказчиков из-за отсутствия спроса или что ему хватает дохода и другие заказчики не нужны.

— Вы не одиноки. В последнее время организации получают от инспекций запросы пояснений, в которых среди основных признаков трудовых отношений назван такой: выплаты в пользу самозанятых, у которых отсутствуют иные источники дохода либо этот доход в рамках НПД является основным. В одном Постановлении Пленума ВС периодические выплаты такого дохода названы в числе признаков трудовых отношений, но не именно с самозанятыми, а вообще с любыми физлицамип. 17 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 № 15.

Аргументы тут могут быть такими. Закон № 422-ФЗ о самозанятости не запрещает самозанятому работать только с одним контрагентом. Одновременно он не дает организациям ни механизма, ни полномочий выяснять, есть ли у самозанятого еще заказчики. И уж тем более наличие единственного заказчика не является препятствием для применения НПД.

В вашем случае свою роль, причем, возможно, решающую, сыграла еще и ежемесячная оплата самозанятому. Если это обусловлено объективными причинами, приведите их как аргументы: удобство расчетов либо особенности платежного календаря вашей фирмы. Так, в некоторых организациях все подписанные в течение месяца акты оплачивают в определенное число следующего месяца, что обусловлено графиком денежных поступлений. Главное — не писать в ГПД «в сроки выплаты зарплаты», а устанавливать конкретные даты расчетов.

Ну и конечно, акты выполненных работ должны быть составлены не «за такой-то месяц», а на приемку определенного результата.

Подрядчик перешел на НПД: продолжать работу с ним можно, но придется оправдываться

В прошлом году человек несколько раз выполнял для нас работы по договору подряда. В этом году он зарегистрировался как самозанятый и снова подрядился к нам на несколько заказов. Скоро пришло сообщение от ФНС о нарушениях при работе с самозанятыми, предлагают доплатить с выплат этого года НДФЛ и взносы. Ссылаются на то, что под НПД не подпадают доходы от организаций, которые были работодателями нынешнего самозанятого меньше 2 лет назадп. 8 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ. Но он ведь раньше работал с нами по ГПД, а не по трудовому договору. Как ответить ИФНС?

— Таких случаев немало, и, видимо, это результат работы аналитической системы ФНС (см. здесь). Она отследила, что в течение последних 2 лет вы сдавали на этого человека справку 2-НДФЛ, сведения СЗВ-М, включали его в РСВ. Но не видит, что у вас с ним был ГПД, а не трудовой договор. Поэтому автоматически направляет вам сообщение.

Достаточно ответить, что работодателем для этого физлица вы в последние 2 года не являлись, а в 2020 г. заключали с ним договоры подряда на выполнение таких-то работ с выплатой вознаграждения по конечному результату. ФНС подтверждает, что привлекать самозанятых, с которыми вы раньше сотрудничали по ГПД как с обычными физлицами, не запрещеноОфициальный сайт ФНС, раздел «Часто задаваемые вопросы», дата обращения: 02.09.2020.

Прием на работу человека, с которым сотрудничали как с самозанятым

Несколько раз заказывали технические переводы с иностранных языков самозанятому по договорам подряда. Теперь хотим принять его в штат на постоянную работу. Нужно ли ждать 2 года с окончания последнего договора?

— Нет, срок 2 года действует только в обратной ситуации: человек сначала был работником, а потом стал самозанятым подрядчикомп. 8 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ.

Тем не менее и в вашей ситуации есть определенный риск. ИФНС может заподозрить, что заказами по договорам подряда вы подменяли трудовые отношения на время испытательного срока. Ведь трудовой договор считается заключенным с момента, когда человек фактически приступил к работе. И неважно, что это не было оформлено или было оформлено как-то иначеч. 3, 4 ст. 19.1 ТК РФ. Если ИФНС удастся переквалифицировать договор, это приведет к доначислению взносов и НДФЛ с выплат по договорам подряда, а также к пеням, налоговым и административным штрафам. Этот риск выше, если:

•в вашей организации это не единственный такой случай;

•работы, которые выполнял самозанятый по договорам подряда, совпадают с его трудовой функцией в качестве работника после приема в штат;

•должность, на которую он принят, была вакантной в то время, когда с ним работали как с подрядчиком.

Разумеется, самозанятые не ограничены в праве на трудоустройство на постоянную работу, в том числе и в организациях, с которыми ранее сотрудничали по ГПД. Однако вашей организации нужно учитывать, что у проверяющих могут возникнуть вопросы.

Как долго можно работать с одним и тем же самозанятым

Возможен ли договор с самозанятым на длительный срок, а не на разовые работы/услуги? Как лучше его оформить?

— По разъяснениям ФНС, само по себе длительное сотрудничество самозанятого с заказчиком правомерно, если отсутствуют признаки трудовых отношенийПисьмо ФНС от 01.04.2021 № АБ-4-20/4336@ (п. 3). Можно заключить рамочный договор, а каждую конкретную работу или услугу заказывать у самозанятого заявкой. В ней согласовывать сроки выполнения, конечный результат и стоимость. Такие заявки являются частью договора. К каждой из них нужен акт о приемке конкретного результата (и, конечно, чек на его оплату). Они покажут отсутствие непрерывного характера работы, который присущ трудовым отношениям.

Подавать ли ИФНС документы по самозанятым

В этом году ИФНС стала каждый квартал присылать требование о представлении всех договоров и актов с самозанятыми. Обязаны ли мы давать эти документы, учитывая, что все налоги самозанятые платят за себя сами?

— Все зависит от оснований запроса документов, указанных в требовании. Это может быть:

•или в рамках камеральной проверки. По сообщениям наших читателей, обычно документы по самозанятым требуют при проверке РСВ. Инспекция видит по расчетному счету выплаты физлицам по ГПД, не отраженные в РСВ. И хочет убедиться, что у вас есть право не начислять на эти выплаты взносы.

Строго по НК если сведения в РСВ не соответствуют имеющимся у ИФНС данным, то для камералки она вправе запросить только пояснения и их вы должны датьпп. 3, 7 ст. 88 НК РФ. Но как-то давно ВАС при рассмотрении конкретного дела указал, что при наличии несоответствий налоговики вправе требовать еще и первичные документыПостановление Президиума ВАС от 15.03.2012 № 14951/11, и налоговики этим пользуются. Поэтому, если не хотите лишних споров и с документами все в порядке, проще их представить;

•или в рамках встречной проверки, то есть когда налоговики проводят проверку самозанятогоп. 1 ст. 93.1 НК РФ. Здесь, по мнению Минфина и ФНС, инспекция сама решает, какие документы ей нужны. Вы обязаны представить все, что она запросилаПисьма Минфина от 09.10.2012 № 03-02-07/1-246; ФНС от 02.08.2018 № ЕД-4-2/14951@;

•или вне рамок налоговой проверки — это запрос документов по конкретной сделке с самозанятымп. 2 ст. 93.1 НК РФ. Она должна быть указана в требовании, и документы вы обязаны представить только по ней.